SAP Sevilla 777/2009, 1 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Diciembre 2009 |
| Número de resolución | 777/2009 |
Rollo 7221/09
Jdo. Instr. núm. 5 de Sevilla
P.A. 131/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA nº 777/2009
Magistrados: Ilmos. Srs.
Dª. Mª DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA
D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA
En Sevilla, a 1 de diciembre de 2009.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público, los autos del Procedimiento antes referenciado, por delito contra la salud pública, y en nombre de S. M. EL REY, ha dictado la siguiente Sentencia:
Han sido partes:
El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Mª. José Segarra Crespo.
El acusado, Gervasio, con DNI. Núm. NUM000, hijo de Manuel y Rosario, nacido en Sevilla, el día 23 de agosto de 1969, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001, NUM002 de Sevilla, con antecedentes penales, cuya solvencia no esta acreditada, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Constantino Andrés de Aquino Molina y defendido por el Letrado D. Miguel Argudo Mancera. Privado de libertad por esta causa desde el día 14 de junio de 2009.
El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, practicándose las siguientes pruebas, declaración del acusado, de los testigos propuestos y no renunciados, y documental, con el resultado que consta en autos.
El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, estimando autor del delito al acusado Gervasio, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, y pidiendo que se le impusiera la pena de seis años de prisión, con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 335 euros, comiso de la droga y dinero intervenido, y costas. CUARTO.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas solicitando dictado de sentencia absolutoria.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA.
HECHOS PROBADOS
Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:
Sobre las 22:30 horas del día 14 de junio de 2009, el acusado Gervasio, mayor de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras muchas, por delito contra la salud pública en sentencia firme el 25-4-94 a dos años, cuatro meses y un día de prisión y por robo en sentencias firmes el 22-3-93, 15-4-93, 14-4-93, 10-5-93, 16-5-94, 7-4-94, 14-7-94 en ésta a tres años de prisión, en sentencias firmes el 21-11-00, 15-3-01, 18-3-02, 17-3-03, 4-4-03 y 8-9-03, en ésta a un año y nueve meses de prisión, fue sorprendido en la calle Cazalla de la Sierra de Sevilla por la Policía Nacional cuando vendía un paquetillo que contenía cocaína de 88,7% de pureza, a Teodoro, que le entregó dinero a cambio.
Cuando los agentes intervinieron, incautaron al acusado una bolsa de plástico que contenía 8 paquetillos de las mismas características que el que acababa de vender y que también contenían 423 mg. de cocaína con un 85,5% de pureza que pensaba destinar a la venta a terceras personas y diez envoltorios que contenían 385 mg. de heroína del 33,7%, y cinco euros que procedían de la venta anterior.
Al comprador le fue incautada la papelina que el acusado le había vendido.
La sustancia estupefaciente intervenida al acusado y al comprador, ha sido valorada en 115 euros.
Los hechos que se han declarado probados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368, inciso 1º, del Código Penal, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y posesión de tales sustancias con el mismo fin.
La cantidad total y la composición ya dicha de heroína y cocaína resultan del análisis llevado a cabo por el Laboratorio de Análisis de la Policía Científica.
Tanto la cocaína como la heroína, que son las sustancias identificadas en el análisis de los paquetillos intervenidos al acusado, se encuentran incluidas en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, de lo que deriva su calificación legal como estupefaciente, cuyo tráfico se encuentra prohibido por el art. 15 de la Ley 17/67, de 8 de abril, de Estupefacientes, a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/90, de 20 de diciembre, del Medicamento, y penalizado por el citado art. 368 del Código Penal, en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1,a) del citado Convenio Único.
Se trata, además, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, notorio, sin estar necesitado de prueba específica.
Esta calificación de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido por otra parte declarada de forma reiterada por la jurisprudencia, entre la que se puede citar, la STS 1613/2000, de 23 de octubre, o la Sª. 233/99, de 19 de febrero, en la que se dice que tal droga "produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente la acompaña", por lo que ha de considerarse siempre como gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza, y en este mismo sentido se pronuncian, entre otras, las STS de 21 de diciembre de 1998 y 28 de septiembre de 2007 .
También son numerosísimas las sentencias sobre la peligrosidad de la heroína, entra las que pueden citarse las STS de 29-1 y 2-2-98, 21-4-99, 15-6-99, 24-7- 2000, 21-11-03, 15-4-04, y 29 noviembre 2007, entre otras.
El hecho, por tanto, ha de incluirse en el inciso primero del precepto penal citado, que sanciona los actos de tráfico o de tenencia para el tráfico cuando tenga por objeto sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud. El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.
Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.
La defensa en su escrito de conclusiones provisionales impugnó la pericial del análisis de la sustancia estupefaciente. Por lo que hemos de analizar la relevancia de dicha impugnación, teniendo en cuenta que la citada pericial no llegó a practicarse en el acto del juicio, a pesar de que los peritos que realizaron el análisis cualitativo y cuantitativo habían sido citados, y se encontraban en los estrados el día del juicio, al haber sido propuestos por el Ministerio Fiscal, aunque anunciando que se renunciaría en el caso de que la pericial no fuese impugnada por la defensa, quien en su escrito de conclusiones provisionales impugnó la citada prueba pericial.
Ahora bien, la impugnación de la defensa es meramente retórica o abusiva, y como tal no puede prosperar.
En este sentido, la STS. 72/2004, de 29 de enero, afirma: "El segundo aspecto impugnativo lo centra el recurrente en la falta de ratificación del análisis de la sustancia estupefaciente descubierta e incautada por las autoridades holandesas, y concretamente la inasistencia de los peritos al acto del juicio oral, con cita del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional celebrado el día 21 de mayo de 1999.
La ratificación y prestación del informe en contradicción procesal del análisis de droga llevado a cabo en el proceso por laboratorios oficiales, con suficientes garantías de solvencia, imparcialidad y fiabilidad científicas, ha sido condicionada por esta Sala Casacional al cumplimiento de dos requisitos:
-
Que tales informes se impugnen por la defensa a quien perjudiquen como máximo temporal procedimental en el escrito de calificación provisional, o bien antes, que sería lo lógico, para que en la propia instrucción sumarial se pudiera practicar un contra-análisis, verdadero objeto de la impugnación de un informe pericial; la impugnación en conclusiones definitivas no es posible, porque impide que el Fiscal pueda proponer prueba sobre tal extremo.
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Que tal impugnación no sea meramente retórica, o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala Casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuáles son los temas de discrepancia: si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en éste la preservación de la cadena de custodia.
En el caso sometido a nuestra revisión casacional, no se cumplen ninguno de los dos requisito. El requisito temporal porque, como se reconoció en el acto del plenario por la defensa del recurrente, no se impugnaron los informes periciales en el escrito de calificación, que lo había sido con fecha 31 de octubre de 2000, sino en un escrito presentado dos años más tarde, el día 5 de diciembre de 2002, como se hace constar en el cuarto de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, cuando se hizo cargo de la defensa el letrado autor del recurso.
Y el segundo requisito tampoco, porque no se ha alegado razón alguna de discrepancia con el informe obrante a los folios 417 a 452 del sumario".
Todo lo cual acontece en el presente caso, en el que se trata de una impugnación sin contenido objetivo alguno,...
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