ATS 522/2006, 16 de Febrero de 2006

A) Como primer motivo se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones amparado por el art. 18.3 de la Constitución Española por cuanto considera el recurrente que la ejecución policial de la intervención telefónica acordada por Auto judicial careció de los requisitos legales pues no fueron aportadas las cintas ni transcripciones al Juez instructor que acordó la medida y sus sucesivas prórrogas. De este modo, entiende el recurrente, no pudo existir el preceptivo control judicial de las intervenciones siendo además que las sucesivas prórrogas que fueron acordadas carecen de la debida motivación. Por último, se alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de los demás coacusados por cuanto el Auto judicial autorizante de la intervención telefónica no hacía referencia a los mismos habiendo sido escuchadas, sin embargo, las conversaciones que los mismos mantuvieron con la recurrente.

2. Es doctrina de esta Sala, como se recoge en la STS 61/2005, de 21 de marzo, que no constituye una medida exigible, en el plano de las garantías constitucionales, ni la transcripción íntegra de las grabaciones, ni su previa audición íntegra por la autoridad judicial, ni existe norma que prohiba a la autoridad judicial ordenar o servirse de la selección o resumen que de las conversaciones intervenidas puedan hacer los funcionarios policiales a los que se haya encomendado la práctica de la intervención. La autoridad judicial competente puede servirse, tanto para autorizar las intervenciones como para acordar sus prórrogas, de las informaciones facilitadas por la Policía Judicial (cuyos miembros, como es sabido, están sujetos en el desempeño de sus funciones a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico -v. arts. 9.1, 103,1 y 104 CE ), de las que deberá quedar la debida constancia en las actuaciones procesales para posibilitar el ulterior control de las decisiones judiciales, pero sin que pueda considerarse necesario para que pueda adoptar tales medidas que disponga de una transcripción íntegra de las conversaciones grabadas ni, por supuesto, que deba proceder a una audición previa de las mismas.

   Asimismo, en relación a la necesidad de motivar las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es claro que la prolongación temporal de una situación en la que se está operando una restricción de un derecho fundamental exige una fundamentación similar a la exigible para la decisión judicial que inicialmente la acuerda. Por tanto, es necesario que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado. Pero eso no significa, como ya hemos dicho, que sea exigible rígidamente que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada. Así lo entendió esta Sala en la STS 1729/2000, de 6 de noviembre, razonando que, de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos". ( STS 06/02/2003 ).

   En definitiva, lo relevante para las resoluciones de prórroga es que el Juzgador disponga de los elementos de juicio necesarios para decidir, conforme a su ponderado criterio profesional, acerca de la necesidad y conveniencia de continuar o no la medida de investigación que se está realizando, constando dichos elementos indiciarios en las actuaciones o proporcionándose informes sobre el avance y resultado de la investigación antes de la adopción de las decisiones de prórroga y ampliación. ( STS 22.6.2005 ).

   Procede recordar, igualmente, la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo; y 299/2000, de 11 de diciembre ) en cuanto que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo, con posterioridad, la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. A estos efectos, deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su decisión; de manera que el auto que la autoriza, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso.

3. En el presente caso no se cuestiona la validez "ex ante" de la medida de intervención telefónica acordada judicialmente sino la ejecución de la misma. Por un lado, se alega el incumplimiento policial de los términos de la autorización del Juez instructor al no haberse remitido al Juzgado ni las cintas, originales o copias, ni las transcripciones, totales o parciales, de las conversaciones. Este argumento ha de ser necesariamente puesto en relación con otra de las causas de impugnación, esto es, la falta de aportación de dichas cintas, grabaciones o transcripciones conlleva la falta de seguimiento y conocimiento por el órgano judicial del resultado obtenido por la investigación y, por consiguiente, además, la ausencia de motivación de las sucesivas prórrogas al carecer el Juez Instructor de datos en qué sustentar su resolución.

   A la vista de la doctrina expuesta, en el presente caso no se puede considerar vulnerado el precepto constitucional invocado pues la ejecución policial de la medida no ha incurrido en ninguna alteración sustancial de los términos acordados en el Auto de 12.2.2002, pues ello no ha impedido el control judicial de las audiciones al ser puesto en conocimiento del Juez instructor periódicamente el resultado que de las investigaciones se iba obteniendo. De esta forma se ha permitido el seguimiento del curso de las escuchas, sus incidencias y datos obtenidos recogiéndose además en los diversos oficios remitidos al órgano instructor, obrantes todos ellos a los folios 1 a 7, 16 a 19, 51 a 65, 73, 74, 83 y 84, 98 a 114, 121 a 129, 139 a 147, 167 a 170, las razones por las que se consideraba necesario la continuidad de la medida de investigación acordada.

   Por otro lado, los sucesivos Autos del Juez instructor acordando la prórroga de la medida recogen los indicios y datos fácticos que originan la solicitud de continuidad de la intervención telefónica mediante su remisión al oficio policial donde se justifica con detalle dichas razones y la delimitación del objeto, resoluciones que han sido dictadas, por tanto, previa valoración del contenido de los mencionados informes del órgano policial tomándose en consecuencia la decisión de autorizar la prórroga y ampliación. Por ello es de apreciar que las resoluciones judiciales que autorizan la prórrogas de la intervención telefónica cumplen los requisitos legalmente exigidos para permitir la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

   En relación por último, a la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de los coacusados ante la inexistencia de autorización judicial expresa para las conversaciones con ellos mantenidas, la alegación no puede prosperar pues resulta evidente que las escuchas telefónicas acordadas sobre la recurrente necesariamente incluirán las conversaciones mantenidas por la misma, siendo precisamente el objetivo de dicha diligencia de investigación conocer con quién se mantienen y su contenido. Por otro lado, ha quedado protegida la validez constitucional de la medida mediante su debida autorización y control judicial. Además, ha de tenerse en cuenta que ninguna de las conversaciones intervenidas ha sido utilizada como medio de prueba.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo por aplicación del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo de casación se invoca la vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, por entender que la totalidad de las pruebas incriminatorias deriva directa o indirectamente de la intervención telefónica practicada, por lo que su nulidad arrastra la validez de todas ellas. Por el mismo motivo se cuestiona la validez de la declaración sumarial del coprocesado como prueba de cargo hábil para destruir la presunción de inocencia.

2. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución

   , alcanza únicamente a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo (cfr. STS. 14 de julio de 2000 ). Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, las funciones de esta Sala consisten en verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (cfr. STS. 14 de julio de 2000 ).

   En cuanto a la validez de la declaración sumarial del coimputado como prueba de cargo, como señala una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal .

   La libertad de valoración de la prueba abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas u otras entre aquellas manifestaciones que esa misma persona ha prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de las prestadas en el juicio oral, en el cual las preguntas han de versar sobre los mismos extremos objeto del proceso, que necesariamente han de ser aquellos a los que se refirieron las diligencias sumariales. Así ocurre, pues en tales supuestos de declaraciones de diverso contenido, realizadas por una persona -testigo o acusado- en distintos momentos del proceso penal, siempre que una de ellas haya sido realizada en el juicio oral con respeto a los principios que informan este acto. El Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponda con lo declarado en dicho juicio, sino que, en todo o en parte, coincide con algunas de las manifestaciones anteriores, siempre que éstas, que se reputan veraces, hayan sido prestadas con observancia de las normas legales que regulan el acto en que se produjeron, y como dice la STC 122/89 no se acredite en forma el porqué del cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio practicado.

   Esta Sala, alude a la doctrina precedente refiriéndose al requisito que condiciona la aptitud de las manifestaciones de los coimputados para apreciarlas como prueba de cargo, exigiendo, cuando sea la única existente como tal, que esas manifestaciones hayan sido mínimamente corroboradas por la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de algún modo la veracidad de tales declaraciones cuando son inculpatorias contra otro u otros coimputados ( STS 17.3.2005 ).

3. El recurrente argumenta en su motivo, en primer lugar, que todas las pruebas practicadas proceden, directa o indirectamente, de las intervenciones telefónicas entre las que existe una evidente relación causal. El motivo parte de considerar que dichas intervenciones telefónicas adolecen de una nulidad insubsanable por haberse practicado con vulneración del artículo 18 de la Constitución por lo que se argumenta una pretendida conexión de antijuricidad con las pruebas practicadas en el proceso. Sin embargo, la supuesta nulidad de las intervenciones telefónicas no ha sido apreciada en esta resolución por lo que, desde ese planteamiento, son plenamente válidas las pruebas practicadas.

   El segundo argumento de la recurrente se centra en cuestionar la valoración de la declaración del coimputado, Carlos Antonio, prestada en fase de instrucción. Conforme a la doctrina expuesta dicho testimonio reúne los requisitos exigidos para actuar como prueba de cargo válida pues concurre en el caso presente una corroboración externa por cuanto la versión inicial de Carlos Antonio . coincide en lo esencial con la testifical de los policías que intervinieron en los hechos, con el hallazgo de la droga y el dinero en poder de las coacusadas y con el dato objetivo no cuestionado de su presencia en el lugar de los hechos, declaración debidamente contrastada con la prestada en el plenario por el mismo y por las demás acusadas. De todos los datos referidos, conjuntamente valorados, la Audiencia ha concluido de modo razonable y razonado sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia que la acusada participaba en las operaciones de tráfico de la droga. No se ha producido, por tanto, lesión en los derechos constitucionales invocados por la recurrente pues el fallo condenatorio se ha fundamentado en una suficiente y válida prueba de cargo, practicada con todas las garantías.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo y cuarto motivo se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 127 y 368 del Código Penal, por cuanto considera que en el relato de hechos probados no se hace referencia a que el dinero incautado provenga del delito atribuido ni que la recurrente haya realizado la acción típica por la que se le condena, pues no consta que la acusada poseyera la droga, ni que pretendiese traficar.

2. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala exige de modo indispensable, respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim, que para poder ser examinada la tesis que en el recurso se sostenga, éste respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados ( STS de 13 de julio de 2001 ), pues consiste en verificar la corrección de la aplicación del derecho, es decir, se trata de discernir acerca de la subsunción del "factum" en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no solo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también introducir cuestiones relativas al análisis y revaloración de la prueba practicada y ya valorada por el Tribunal de instancia ( STS 28/12/2002 ).

3. La argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados por cuanto en los mismos consta que la recurrente se reunió con los otros acusados en un despacho de la Agencia de viajes que dirigía, reunión que había sido concertada por la misma, que el coacusado le entregó 23.000 euros que llevaba para adquirir un kilogramo de cocaína, que la recurrente le manifestó que tal cantidad era insuficiente abandonando el lugar el acusado Carlos Antonio . para conseguir la cantidad restante y que en la detención de la recurrente le fue encontrado un sobre que contenía los 23.000 euros entregados por Carlos Antonio . Asimismo consta, que en el registro de la agencia de viajes fue encontrada una libreta de anotaciones de Gráfica 2000, de idéntica composición a la de una de las papelinas encontradas al coacusado, y que en el registro de su domicilio fueron halladas una báscula con restos de cocaína así como una papelina confeccionada con el mismo papel de Gráfica 2000. Por tanto, es claro que la recurrente ha participado de forma activa en los hechos, y que los hechos son subsumibles en las normas penales aplicadas por la Sentencia dictada.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Por último, se alega error en la valoración de la prueba basada en documentos consistentes en la contabilidad oficial de la empresa, diligencia del Registro Mercantil así como facturas emitidas por Gilbertravels S.L. que acreditan la lícita procedencia del dinero incautado.

2. El artículo 849.2º de la LECrim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que demuestre de forma inequívoca el error del juzgador, que se fundamenten en auténticos documentos y no pruebas personales, como las testificales, periciales, declaraciones de los imputados..., sujetas a la percepción directa del Tribunal ( STS de 17 de octubre de 2000 ). La invocación de este motivo casacional exige una prueba documental en sentido estricto que sea "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior ( SSTS 1 y 18 de Julio de 1997 ) y además requiere que la adición, modificación o supresión que interesa del "factum" sea relevante para modificar el sentido del fallo. ( STS 723/2005, de 7 de junio ).

3. El argumento no puede prosperar pues los documentos invocados carecen de la condición de documento en el sentido jurisprudencial expuesto pues por sí mismos no se llega a la conclusión que se pretende. El Tribunal de instancia, dentro de las facultades que le atribuye el artículo 741 de la LECrim, ha valorado los documentos alegados en conjunto con el resto de medios probatorios extrayendo de ello su convicción condenatoria.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884. 6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE María Virtudes

A) El primer motivo se fundamenta en la infracción de preceptos constitucionales derivada de la falta de cobertura legal de las intervenciones telefónicas practicadas de donde se desprende la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, la existencia de pruebas ilícitas y, en consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo.

Tratándose de idénticos argumentos a los esgrimidos en el recurso precedente, procede reiterar lo ya dicho para fundamentar su inadmisión, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega la recurrente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de proporcionalidad de las penas, amparados por los artículos 24 y 25 de la Constitución, por cuanto la Sentencia omite toda motivación en la individualización de la pena de la recurrente.

2. En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha establecido que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

3. En atención a lo expuesto y teniendo en cuenta la gravedad del hecho enjuiciado la pena impuesta a la hoy recurrente no puede considerarse excesiva o desproporcionada, habida cuenta de la importante cantidad de cocaína intervenida (esencialmente, la intervención de los 989,10 gramos con un 78,7% de pureza), droga considerada de las que causan grave daño a la salud y en cantidad muy próxima al límite fijado por la doctrina de esta Sala para ser apreciada como de notoria importancia, argumentos en los que se sustenta el Tribunal de instancia para determinar la pena a imponer a la recurrente. Queda por ello debidamente motivada la individualización de la pena impuesta que resulta a su vez proporcionada a la gravedad del hecho enjuiciado.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

3. PARTE DISPOSITIVA NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.