STS 723/2005, 7 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Barcelona, instruyó Sumario nº 1/03 contra Luis Alberto, por delito de homicidio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha uno de julio de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Sobre las 15:00 horas del día 7 de enero de 2003 el procesado Luis Alberto, ciudadano cubano mayor de edad y carente de antecedentes penales, acudió al bar "DIRECCION000" sito en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, establecimiento que regentaba Concepción con quien había mantenido una convivencia sentimental durante unos tres años hasta seis meses antes aproximadamente de la indicada fecha, sin que quede determinado que en dicho establecimiento el procesado hubiere ingerido bebidas alcohólicas en cantidad tal que le llegasen a perturbar sus facultades ni que, además, éstas estuviesen alteradas por tal motivo cuando hizo acto de presencia en el bar.- SEGUNDO.- En el bar se encontraba Cosme, que había finalizado de comer, a quien el procesado se dirigió para preguntarle acerca de si había almorzado con Concepción a lo que aquél contestó que no era de su incumbencia, poniendo fin así a la conversación sin alteración de ninguna clase. Acto seguido Cosme ocupó un taburete de los dispuestos junto a la barra del bar para consumir un café, dando la espalda al procesado quien con absoluta frialdad de ánimo extrajo un machete de hoja ancha para, con decidido propósito de acabar con la vida de Cosme, asestarle dos golpes en la espalda que le incidieron en la zona dorsal derecha (entre la cuarta y quinta costilla) de unos diez centímetros de profundidad y en la zona dorsal izquierda (entre la cuarta y quinta costilla) que le provocó neumotórax en el pulmón izquierdo; Cosme se giró hacia el procesado y éste, dirigiendo el machete hacia el pecho le alcanzó en la cara anterior derecha del tórax (entre la segunda y tercera costilla) que le causó un hemoneumotórax en su pulmón derecho así como cortes en el antebrazo al tratar Cosme de protegerse, para caer seguidamente al suelo.- TERCERO.- Concepción, que había presenciado el acometimiento, permanecía atemorizada tras el mostrador del bar, a donde se dirigió Luis Alberto machete en mano, retrocediendo aquella por la barra hasta el fondo de la misma y acurrucándose al no tener salida y verse acorralada. El procesado con designio también de darle muerte le lanzó diversas cuchilladas, cuatro de ellas alcanzaron a Concepción en su brazo derecho al cubrirse, dos produjeron heridas escapulares, una provocó herida en el costado derecho (entre la octava y novena costilla) de seis centímetros de profundidad y una octava herida en la zona paravertebral izquierda, penetrante de ocho centímetros, con hematoma perirrenal y rotura de musculatura.- Tras este acometimiento el procesado abandonó sigilosamente el local, agachándose al salir al exterior, portando el cuchillo en su poder del que se deshizo posteriormente.- El mismo día 7 de enero, sobre las 17:30 horas, el procesado Luis Alberto acudió a una Comisaría de Policía una vez las víctimas habían facilitado los datos personales del agresor, negándose aquél a declarar en sede policial y al ser puesto a disposición judicial refirió en su declaración no acordarse bien de lo sucedido.- CUARTO.- A resultas de esos acometimientos y con abundante hemorragia Cosme y Concepción fueron trasladados a un centro hospitalario para recibir atención médica urgente.- Cosme sufrió lesiones que precisaron para su curación de intervención quirúrgica urgente debido a que implicaban un riesgo vital de haberse demorado su asistencia médica y le impidieron atender a sus ocupaciones habituales por tiempo de noventa días, permaneciendo catorce hospitalizado (nueve de éstos en la unidad de cuidados intensivos). Las secuelas aparecidas fueron tres cicatrices de siete centímetros y una de seis en las zonas corporales donde recibió las heridas y tres más derivadas de drenajes precisos para su curación que le suponen el perjuicio estético consiguiente, quedándole una limitación global importante en el hombro derecho, por rotura de los tendones supra e infraespinosos, que le suponen una incapacidad parcial para el ejercicio de su profesión en el servicio de paquetería de Correos.- Por su parte, Concepción sufrió lesiones que, si bien no con la perentoriedad de aquél, implicaban un riesgo vital de haberse omitido su asistencia médica y precisaron para su curación de sutura quirúrgica de las heridas invirtiendo en su sanación treinta días, permaneciendo catorce de ellos hospitalizada, sin que consten los ingresos que dejó por ello de generar el bar del que era titular. Las secuelas consistieron en las cicatrices aparecidas en las zonas corporales agredidas que le suponen el perjuicio estético correspondiente.- QUINTO.- Luis Alberto no presentaba en la época de los hechos enfermedad o trastorno psíquico que le afectase a sus facultades de conocer y querer, únicamente un estado de abatimiento por la ruptura de la relación sentimental sin que el mismo rebasase los parámetros normales propios de tal desazón afectiva.- SEXTO.- Luis Alberto a lo largo del mes de abril de 2003 mantuvo visitas regulares con familiares y allegados en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, en el que se encontraba desde el 9 de enero anterior en situación de prisión preventiva por la presente causa, sin que conste transmitiese a los mismos y especialmente a Jorge, primo de Concepción, que a su salida de prisión acabaría definitivamente con la vida de ésta.- SEPTIMO.- Durante la convivencia sentimental que mantuvieron Luis Alberto y Concepción se habían producido frecuentes discusiones entre ellos que motivaron que ésta presentase al menos una denuncia, sin que conste el contenido de la misma ni el modo en que finalizó el proceso a que hubiere dado lugar".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Luis Alberto de los delitos de amenazas y de malos tratos de los que venía acusado, con los pronunciamientos inherentes.- Y debemos condenarle y le condenamos como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato y de un delito de homicidio, ambos en grado de tentativa y precedentemente definidos, concurriendo en este último la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la/s pena/s de TRECE AÑOS de prisión con su/s accesoria/s de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el primer delito y a la de CINCO AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su tiempo por el segundo, así como al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a Cosme en la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (4.279,88 euros) por los días de lesión, DOCE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE EUROS (12.529 euros) por secuelas y NUEVE MIL EUROS (9000 euros) por incapacidad parcial para el ejercicio de su profesión, y a Concepción en MIL QUINIENTOS EUROS (1500 euros) por los días de lesión y CINCO MIL EUROS (5000 euros) por secuelas, indemnizaciones que devengarán el interés legalmente establecido en el artículo 576 LEC.- Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Luis Alberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, acogido en el artículo 851, número 1º, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad en los hechos declarados probados en la sentencia. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, acogido en el artículo 851, número 1º, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por contradicción en los hechos probados de la sentencia. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. CUARTO.- Por infracción de ley, con base en el artículo 849, número 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de los artículos 138 y 139.1 C.P. así como el artículo 22 del mismo Texto legal por indebida aplicación del artículo 148 en concurso real, inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1, 21.3 incisos 1º, 2º y 3º, artículo 21.4 o alternativamente 21.6 todos C.P.; y artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 o 21.6 en relación artículo 21.2 y 20.2 C.P., indebida aplicación del Baremo de la Ley 30/1995 en la cuantificación de la responsabilidad civil, aplicación indebida y falta de aplicación correcta del artículo 66.1ª y artículo 70 C.P.. QUINTO.- Por infracción de ley del artículo 849, número 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación de los artículos 138 y 139.1 y 22.2 C.P. e inaplicación del artículo 148 C.P.., inaplicación de los artículos 21.1 en relación con el artículo 20.1, 21.3 en sus tres incisos, 21.4, 21.6, 21.1 en relación con los artículos 20.2, 21.6 en relación con el 21.2 y 20.2 todos C.P., indebida aplicación del Baremo de la Ley 30/1995 y por indebida aplicación y falta de aplicación correcta del artículo 66.1 y artículo 70, falta de aplicación del artículo 124 C.P.. SEXTO.- Por infracción de ley, acogido al número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia en error en la apreciación de las pruebas. SEPTIMO.- Por infracción de ley, con base en el artículo 849, número 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues la estimación del error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obren en autos (motivo sexto de casación) da lugar a que se hayan infringido por aplicación indebida los siguientes preceptos legales de carácter sustantivo, los artículos 138 y 139, número 1, y por falta de aplicación del artículo 148, número 1º, todos ellos del Código Penal de 1995. OCTAVO.- Por infracción de ley, acogido al número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido en error en la apreciación de las pruebas respecto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. NOVENO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 21.3 en sus tres incisos, 21.4, 21.6, 21.1 en relación con el 20.2 C.P..

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 24 de mayo de 2005.

Los dos primeros motivos tienen su apoyo en el artículo 851.1 LECrim. para denunciar sendos quebrantamientos de forma cuales son falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. El vicio denunciado de falta de claridad se sustenta en ocho omisiones en el "factum" de hechos que a su juicio están acreditados, lo que ya supone en línea de principio la desestimación anunciada, pues lo que se suscita es una discrepancia con la valoración de la prueba llevada a cabo por la Audiencia. Así, no haberse constatado el estado en que se encontraba el acusado en el momento anterior a los hechos y en el momento de los hechos (cuestión de la que se ocupa la sentencia en los fundamentos para negar las pretendidas evidencias de la defensa sustentadas en pruebas de naturaleza personal valoradas según su propio interés); omitirse "el hecho probado de que concurre un supuesto de celos" (vale lo dicho anteriormente); igualmente no hacerse constar "que previamente a las agresiones existió una fuerte disputa verbal" (también la sentencia se ocupa de valorar esta cuestión); la relación existente entre la Sra. Concepción y el Sr. Cosme (las víctimas) "y que éste había interferido"; el posible consumo de alcohol del acusado en el momento anterior a los hechos (que tampoco dá como probado la Sala de instancia); que cuando sucede la primera acometida la víctima Cosme "está sentada en un taburete", lo que no niega la Audiencia; las dimensiones del cuchillo empleado en el ataque (mientras el acusado sostiene que eran normales la Audiencia lo califica como machete a la luz de la prueba aportada); o el hecho de que el procesado "llegó al bar después de haber comido", lo que en todo caso sería intrascendente.

Como expone la S.T.S. 93/05, y hemos señalado en otras ocasiones (STS nº 945/2004, de 23 de julio y STS núm. 559/2002, de 27 de marzo, entre otras), es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente. Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de junio, y 1610/2001, de 17 de septiembre). Nada de esto sucede a la vista del relato histórico de la sentencia. En todo caso, lo que pretende el recurrente es la adición al "factum" de hechos que a su juicio están acreditados, pero que no lo han sido para la Audiencia, por lo que la impugnación casacional adecuada sería la vía del artículo 849.2 LECrim.. B) Las contradicciones en los hechos probados, incorporadas al motivo segundo, están desglosadas en cinco supuestos. Así, sostiene el recurrente que existe contradicción cuando se afirma en el "factum" que "Concepción, que había presenciado el acometimiento, permanecía atemorizada tras el mostrador del bar ...... retrocediendo aquella por la barra hasta el fondo de la misma" y en el fundamento de derecho cuarto se consigna "la secuencia del ataque a Cosme, observada por Concepción con la natural estupefacción ....... decididamente la pone sobre aviso y así se plasma en sus propias palabras al indicar que se retiraba hacia el fondo de la barra ...."; o cuando se dice (fundamento de derecho) que "estaba como loco" mientras en el hecho probado se afirma que el acusado se encontraba en "un estado de abatimiento por la ruptura de la relación sentimental", extremo en el que se insiste en los dos supuestos siguientes; o bien cuando en el hecho probado cuarto se afirma que las lesiones "..... le supone una incapacidad parcial para el ejercicio de su profesión en el Servicio de Paquetería de Correos" y en el fundamento de derecho decimosegundo se dice "... como por la incapacidad parcial", lo que se contradice con "la inexistencia de prueba documental administrativa de la Seguridad Social o bien de la empresa pública de Correos y Telégrafos sobre la incapacidad parcial laboral".

El quebrantamiento de forma que se denuncia, para que prospere, precisa que se trate de una contradicción interna, esto es entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos, con la excepción de que en los mismos se sienten afirmaciones puramente fácticas y en relación con ellas; además debe ser gramatical, lo que equivale a que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in terminis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo porque la afirmación de una implique la negación de la otra; también debe ser manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y, por último, debe ser esencial y causal respecto del fallo (por todas S.T.S. 168/99 y las citadas en la misma o 1329/03). Tampoco se dá el vicio denunciado conforme a esta doctrina. La expresión "estaba como loco" no es incompatible con el estado de abatimiento por la ruptura de una relación sentimental. La primera es una forma coloquial de expresarse y lo segundo un diagnóstico referido a un estado de mayor permanencia. La cuestión relativa a la incapacidad, tal como se suscita, es de prueba.

El tercer motivo denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E.. En su extenso desarrollo se refiere, concretamente, a la falta de prueba de cargo en relación con la alevosía, delito de homicidio, abuso de superioridad, arrebato, responsabilidad civil o imposición de las penas. También abarca en este motivo cuestiones que están fuera del objeto de la presunción de inocencia, como es la inferencia de la Sala del dolo del acusado y como consecuencia de ello la errónea calificación de los hechos.

El objeto de la presunción de inocencia está constituido por el acontecer histórico, es decir, los hechos que constituyen objeto de la acusación, y la participación en los mismos del acusado, con abstracción de su reproche culpabilístico. Los elementos subjetivos del delito, como es el dolo de matar, se obtienen mediante inferencia de la Sala a partir de los hechos externos y objetivos y por ello su cauce impugnativo en casación es el del artículo 849.1 LECrim.. Dentro de los hechos deben ser comprendidos aquéllos que constituyen la base para aplicar una circunstancia cualificativa del tipo o las genéricas previstas en el Código Penal. En el presente caso se utiliza la vía del artículo 849.1 en los motivos siguientes para denunciar la aplicación indebida o la falta de aplicación de los delitos calificados y de las circunstancias atenuantes alegadas por el recurrente.

Pues bien, ateniéndonos a lo anterior, el propio motivo, en su conclusión, admite la existencia de partida de dos pruebas de cargo cuales son las declaraciones de ambas víctimas, declaraciones que tienen evidente aptitud incriminatoria, han sido regularmente obtenidas y desarrolladas bajo el imperio de los principios que rigen el juicio. Además, el Tribunal ha contado con los informes periciales médico forenses y los aportados a instancia de la defensa, la propia declaración del acusado y la prueba testifical, todo ello valorado ex artículo 741 LECrim.. El desarrollo del motivo se introduce en el campo vedado en casación de revalorar dichos medios probatorios, oponiendo esta apreciación a la del Tribunal de instancia. Las contradicciones pretendidas en las declaraciones testificales forman parte de la propia valoración de la prueba conforme al precepto citado más arriba.

Por todo ello este motivo también debe ser desestimado.

Antes del examen de los motivos por ordinaria infracción de ley vamos a ocuparnos del sexto y del octavo que se formalizan al amparo del artículo 849.2 LECrim., error de hecho en la valoración de la prueba.

Este motivo exige una prueba documental en sentido estricto que sea "literosuficiente", es decir, con aptitud demostrativa directa para evidenciar el error que se pretende, no debe estar contradicho su contenido por otros elementos probatorios y además requiere que la adición, modificación o supresión que interesa del "factum" sea relevante para modificar el sentido del fallo, o con palabras de la S.T.S. 2028/01 la vía casacional esgrimida autoriza la modificación, adición o exclusión del relato fáctico, y tiene por base la existencia de documentos unidos a la causa que por sí solos evidencien la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Es lo que se denomina "literosuficiencia" del medio de prueba documental en sentido estricto. Excepcionalmente la prueba pericial puede incluirse en dicho supuesto siempre y cuando se de la existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos, o el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna sobre ellas. En estos casos la inmediación no es relevante y la perspectiva del Tribunal de Casación es análoga a la del de instancia, es decir, la prueba así producida sería vinculante para este último.

Tampoco ambos motivos pueden prosperar.

1. En el sexto se sostiene que es errónea la apreciación de la Sala sobre el riesgo vital que comportaba las lesiones de ambas víctimas. Designa como documentos casacionales las documentaciones médicas consistentes en los informes obrantes a los folios 70, 92 y siguientes y 273 (Cosme) y 157 y siguientes y 283 (Concepción); los dictámenes médicos emitidos por los doctores Joaquín y Braulio (aportados al escrito de calificación); y los folios atinentes "a las referencias que se contienen sobre la imputación por delito de lesiones". Pues bien, según el recurrente, de esta prueba documental se deduce que las lesiones sufridas por ambas víctimas "no han entrañado ningún riesgo para sus vidas". Sin embargo, el recurso no puede desconocer los informes médico forenses obrantes en la causa (folios 175, 207, 271 y 272 (Cosme) y 355 y 356 (Concepción)), admitiendo que "son contrarios a la tesis de esta parte", para añadir a continuación que los mismos "se limitan a dejar constancia del listado de lesiones, sin analizar con el detalle que se exige en una causa de este tipo las posibles consecuencias de dichas lesiones o del porqué de ese supuesto riesgo vital". La Audiencia (fundamento de derecho cuarto) ha dado respuesta a esta cuestión de hecho alegada por la defensa, valorando la pericial médica, razonando que la misma "no sólo revela que eran heridas que comprometían seriamente su vida (la de Comes) sino que el hecho de permanecer durante nueve días en la Unidad de Cuidados Intensivos no puede arrojar otra conclusión". También las producidas a Concepción eran aptas para acabar con su vida, citando al respecto la doctrina de la S.T.S. 1057/03, donde se expone "ciertamente que las heridas en cuello y abdomen fueron poco profundas, pero ello no puede llevarnos a la conclusión de que el ataque careció de la suficiente energía como para excluir la intención occisiva, de la propia energía de la acción dan cuenta las lesiones causadas en brazos y manos, utilizados por la víctima como escudos, y así, en el factum, se recoge, entre otras, sección del tendón extensor radial del carpo y sección del tendón flexor largo de la mano derecha, que permiten concluir que la falta de gravedad de las lesiones en zonas vitales, sólo fue debida a la actitud de defensa de la víctima, y de ello, también dan cuenta las siete cicatrices que se contabilizaron en diversas partes del cuerpo". Con ello quiere decirse que cuando se trata de asesinato u homicidio intentado es preciso ponderar todas las circunstancias concurrentes para valorar la existencia del dolo de matar y que este es compatible con heridas o lesiones aún cuando no hayan supuesto un riesgo vital inminente habida cuenta la defensa ejercida por la víctima, siempre que el instrumento empleado sea idóneo para producir la muerte, el ataque se dirija a puntos vitales y la energía desplegada por el agresor sea la suficiente. En cualquier caso, en ambos informes forenses, en el apartado de observaciones, se dictamina que las lesiones descritas, en sus respectivos casos, por su ubicación pueden considerarse como de riesgo vital (folio 356 en relación con Concepción) y por su ubicación y profundidad (folio 207 para Cosme). Luego no se dan los requisitos exigidos para apreciar el error denunciado.

2. En el motivo octavo se designa como documento el informe de las psicólogas aportado a las actuaciones por la defensa (folios 97 y siguientes del rollo de la Audiencia), del cual se desprendería que el acusado obró por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, sin que ello haya sido desvirtuado por otras pruebas. Sin embargo, dicho informe pericial, elaborado cuatro meses después de suceder los hechos, ha sido analizado por la Audiencia (fundamento jurídico noveno), que ha tenido en cuenta la prueba testifical de los presentes para razonar "que tratándose de una explosión puntual de ánimo de la intensidad que se predica debería ser advertida por terceros y, en particular, quienes se hallaban presentes en el momento de los hechos que aquí coinciden con las víctimas", sin que nada se deduzca de dichos testimonios "más allá de la consustancial furia desbocada que desplegó en la reiteración de los cuchillazos .....". Por otra parte, también argumenta la Audiencia, que la pericial psicológica mencionada "descarta cualquier trastorno de la personalidad", admitiendo que de la pericia se desprende un "estado de inestabilidad emocional o abatimiento con pérdida de autoestima por la ruptura de aquélla (la relación de pareja con Concepción) pero nada cabe concluir que el mismo fuese más allá de lo que puede considerarse parámetros normales de cualquier desazón afectiva". La Audiencia ha tenido en cuenta otros medios probatorios y además ha razonado suficientemente porqué se aparta del alcance de la pericia pretendido por el recurrente. Este motivo tiene dos apartados más relativos a hechos acreditados, según la defensa, que justificarían la aplicación de la atenuante de confesión y la de embriaguez, bien ordinarias o analógicas. En cuanto a la primera, cita como documentos casacionales el oficio de la Comisaría del Distrito I de San Martín (folio 74, 76, 218 y 225 al 234) y la diligencia que consta insertada en el atestado de la Comisaría del Distrito VII de Gracia (folio 9 de la causa). La Audiencia no ha desconocido lo anterior (el procesado acudió voluntariamente a dependencias policiales donde reconoció ser autor de los hechos), sin embargo no ha valorado estos hechos como suficientes para aplicar la atenuante de confesión, lo que es una cuestión ajena al error de hecho. En cuanto a la embriaguez, designa el dictamen pericial psicológico ya mencionado y el informe médico forense de 07/04/04, pero la Sala ha tenido en cuenta la prueba testifical de las propias víctimas quienes no advierten nada "acerca de la pretendida embriaguez" (Cosme) o "aquél día no había bebido nada" (Concepción), con independencia de que los informes médicos no pueden constatar dicha embriaguez habida cuenta el tiempo transcurrido.

Los motivos cuarto, quinto y séptimo, todos ellos por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., pueden ser examinados conjuntamente en la medida que impugnan la calificación de asesinato y homicidio en grado de tentativa, apreciando además en este último la agravante de abuso de superioridad, y correlativamente la falta de aplicación en ambos casos del artículo 148 nº 1.

Desestimados los motivos precedentes por error de hecho, el relato histórico de la sentencia permanece intangible y del mismo hay que partir para la subsunción (artículo 884.3 LECrim.), sin que sea admisible cuestionarlo. El argumento central del recurrente consiste en impugnar la existencia del dolo de muerte. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo desde siempre, cuando se trata de descubrir el "animus necandi" del sujeto activo del delito, ha establecido a título ejemplificativo o abierto toda una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al hecho a modo de pauta o referencia para deducir la verdadera intención del sujeto, pero ni tienen todas el mismo rango ni se establece que deba concurrir un determinado número de ellas para alcanzar determinada conclusión. A partir de los hechos objetivos consignados se infiere el ánimo o intención del ejecutor (entre otras, S.S.T.S. 218 o 1469/03 y 593/04). La Audiencia, fundamento de derecho primero, razona adecuadamente su juicio de inferencia sin albergar duda alguna del propósito de matar del autor. Así, tiene en cuenta los vestigios físicos que dejaron las heridas porque "el acometimiento en uno y otro caso se dirigió a zonas corporales particularmente sensibles y con congregación de órganos y vías sanguíneas de vital importancia". A este respecto debemos recordar lo dicho más arriba al examinar el motivo sexto sobre el riesgo vital de las lesiones. Además se refiere a la repetición de las cuchilladas y a la potencialidad agresiva del instrumento empleado (machete). La convergencia de estas circunstancias refuerza la convicción de la Sala que es adecuada al caso. Por lo demás, en el "factum" se describe el ataque súbito y por la espalda, en un caso, y la evidente ventaja con que contaba, en el otro (corpulencia y machete), el acusado. Por otra parte, las penas impuestas (fundamento décimo) están comprendidas en el marco legal previsto y suficientemente justificada su individualización. Por último, la aplicación del baremo de la Ley 30/95 como tal no infringe los preceptos del Código Penal sobre responsabilidad civil, además la Sala ha atemperado las sumas reclamadas. Solo las bases de la indemnización puedan ser revisadas en casación.

Por todo ello, estos motivos por infracción de ley deben ser desestimados.

Nos resta, también por ordinaria infracción de ley, examinar el último motivo, noveno, formalizado, que denuncia la falta de aplicación del artículo 21.3, incisos 1º, 2º y 3º, y 4 o 6, también la atenuante del artículo 21.1 en relación con el 20.2, o bien la atenuante analógica mencionada en relación con estos artículos, todos ellos C.P.. Lo que sucede es que la estimación de estas circunstancias atenuantes, o alguna de ellas, lo serían como consecuencia de la estimación del motivo octavo. Sin embargo, ya hemos resuelto más arriba que este motivo por error de hecho no debía prosperar, de donde se deduce que las circunstancias aquí aducidas carecen de sustancia fáctica para ser aplicadas.

El motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.