STS 176/2003, 6 de Febrero de 2003

PonenteMiguel Colmenero Menéndez de Luarca
ECLIES:TS:2003:716
Número de Recurso3021/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución176/2003
Fecha de Resolución 6 de Febrero de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Pedro Antonio , Jose Ángel , Mariano , Fidel y Benito , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), con fecha dos de Mayo de dos mil uno, en causa seguida contra los mismos y Juan Miguel y Luis Andrés por Delito contra la salud pública y contrabando, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente los acusados Pedro Antonio representado por la Procuradora Doña Lourdes Fernández-Luna Tamayo, Jose Ángel , Mariano y Benito representados por la Procuradora Doña María Isabel Diaz Solano y Fidel representado por la Procuradora Doña Cristina Jiménez de la Plata García de Blas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número seis de los de Fuengirola, incoó Procedimiento Abreviado con el número 41/97 contra Pedro Antonio , Juan Miguel , Luis Andrés , Jose Ángel , Mariano , Fidel y Benito , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera, rollo 210/98) que, con fecha dos de Mayo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran como tales los que integran el siguiente relato: Las investigaciones practicadas por miembros del Sub. Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Guardia Civil de Marbella, en el desempeño de su cometido, les llevaron a concebir fundadas sospechas sobre la posible dedicación de Pedro Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, a actividades relacionadas con el tráfico de drogas. Las citadas sospechas fueron estimadas suficientes por el Juzgado de Instrucción número Seis de Fuengirola, para autorizar, por auto de 17 de julio de 1.996, la intervención de su teléfono. Análogas medidas se adoptaron por el Juzgado de Instrucción número Seis de Marbella respecto a los teléfonos números NUM000 y NUM001 , siendo precisamente las escuchas practicadas en este último número y que fueron autorizadas por auto de 1 de agosto de 1.996, las que permitieron culminar la actuación de los agentes con la intervención de la droga alijada y la detención de los actuales acusados, pues por llamada a ese teléfono móvil se llega a saber de la cita de Pedro Antonio con otro individuo en la ciudad de Marbella, se sigue a ambos hasta la Barriada del Palo, en Málaga, realizando el viaje en el vehículo Opel Vectra, matrícula BE-....-WL , cuyo titular es Pitufo . Son asimismo, estas escuchas, las que permiten llegar a los agentes a a la conclusión de que en la citada barriada se está buscando colaboración para un inminente alijo de hachís y de que es preciso volver a localizar a los porteadores de la droga, que se habían marchado pensando en que operación se había pospuesto. Por el mismo cauce se sabe que la zona prevista para el desembarco de la droga son las proximidades del "Faro de Calaburras" y hacia allí se dirigieron los agentes actuantes. Al llegar al lugar, entre las tres y las cuatro horas de la madrugada del día 2 de octubre de 1.996, encontraron, al borde derecho de la calzada sentido Barcelona, tras la barandilla metálica protectora, en las proximidades del referido Faro, veinte fardos envueltos en sacos de arpillera. Entre las rocas del acantilado, escondidos y a muy poca distancia de los fardos, se encontraban los acusados, Jose Ángel , Mariano , Fidel y Benito , mayores de edad y sin antecedentes penales. Los fardos intervenidos contenían una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser hachís, con peso de 622 kilogramos, índice de Tetrahidrocannbinol del 5,41 % y valor en el mercado ilícito próximo a los ciento veinticuatro millones de pesetas.- En un registro practicado en el domicilio de Pedro Antonio , en la mañana del mismo día 2 de octubre de 1.996, se intervinieron ciento cincuenta mil pesetas y una moto de su propiedad, marca Honda, matrícula BE-....-FG , sin que se haya acreditado que el acusado realizara en aquellas épocas actividad laboral remunerada alguna.- Pese a la existencia de vehementes sospechas, no se ha acreditado que los acusados, Juan Miguel y Luis Andrés , mayores de edad y sin antecedentes penales, hayan tenido relación alguna con estos hechos." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que absolviendo como absolvemos a Juan Miguel y a Luis Andrés de los delitos de Contra la Salud Pública y Contrabando de que venían siendo acusados, el primero de ellos sólo hasta el trámite de conclusiones definitivas, por el Ministerio Fiscal, y absolviendo a todos los acusados del delito de Contrabando por retirada de la acusación del Ministerio Fiscal, lo que conlleva la declaración de oficio de nueve catorceavas partes de las costas de este enjuiciamiento, debemos condenar y condenamos a Pedro Antonio , a Jose Ángel , a Mariano , a Fidel y a Benito , como autores criminalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y a la MULTA EN CUANTÍA DE CIENTO VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de arresto sustitutorio, caso de impago, al primero de ellos, y a la de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, a la MULTA EN CUANTÍA DE CIENTO VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de arresto sustitutorio, caso de impago, a los cinco restantes, debiendo satisfacer cada uno de los cinco una catorceava parte las costas de este enjuiciamiento." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Pedro Antonio , Jose Ángel , Mariano , Fidel y Benito , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Pedro Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración de los artículos 18.3 y 24 de la Constitución Española (secreto de las comunicaciones telefónicas, tutela judicial y presunción de inocencia).

  2. - Al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no resolución de los puntos objeto de defensa.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Mariano , Benito y Jose Ángel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Al amparo del número 1 artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denegación de prueba.

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 24 y 25 de la Constitución Española.

  2. - Al amparo del número 1 artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

Sexto

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Fidel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del número 1 artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción inocencia).

Séptimo

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día treinta de Enero de dos mil tres.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Pedro Antonio

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Su argumentación se centra básicamente en el primero de los derechos aludidos que considera infringido al acordar las intervenciones telefónicas y sus prórrogas en autos sin motivación suficiente, empleando para acordar las últimas autos tipo en los que se intercalan los números de teléfono sin indicar siquiera el número de las diligencias. Por otra parte, denuncia que no se han cumplido los plazos señalados para la intervención y la falta de control judicial al acordar las prórrogas sin conocer el resultado de las intervenciones previas al no haber sido entregadas a tiempo las cintas o sus trascripciones, basándose solamente en los oficios de la Guardia Civil.

El secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3.º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Por su parte, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.2 que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Como se desprende de este precepto y es generalmente admitido, este derecho no es absoluto. Puede restringirse lícitamente, desde el punto de vista constitucional, cuando la limitación se autoriza para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como la represión de un delito calificable como una infracción punible grave, en atención a la pena o a otras circunstancias que justifiquen esa calificación.

En nuestro derecho la decisión sobre su limitación se deja en manos del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, que deberá efectuar teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta. No es imprescindible que dicho juicio aparezca en todo caso recogido expresamente en la resolución judicial, pues no es preciso motivar lo obvio, pero los datos tenidos en cuenta deberán desprenderse de la motivación de la resolución.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de obtener una resolución suficientemente motivada, de modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones de la adopción del acuerdo por el órgano jurisdiccional. Es preciso en este sentido, que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente, (STC 82/2002, de 22 de abril entre otras), pues no pueden considerarse motivadas y razonadas aquellas resoluciones que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas, (STC 214/1999, F. 5).

El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio). La restricción del ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995)". (STC de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996).

Esta exigencia, que debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, no supone la necesidad de una determinada extensión o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental y, en su caso, controlar por vía de recurso la proporcionalidad y necesidad de la medida. Es por ello que una motivación escueta puede ser suficiente.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, que lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial. A pesar de ello, también ha precisado que, aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999, 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000).

De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. La utilización de «modelos impresos o formularios estereotipados», aunque obviamente sea desaconsejable «por ser potencialmente contraria al derecho a la tutela judicial efectiva», no implica necesariamente una falta o insuficiencia de la motivación (SSTC 184/1988, 125/1989, 74/1990, 169/1996, 39/1997 y 69/1998), admitiendo la posibilidad de integrar en el análisis de la resolución judicial la solicitud a la que ésta responde, en particular, (...), cuando el órgano judicial no obra por impulso propio, sino que accede a la petición de las autoridades policiales, asumiendo las razones expuestas por éstas (SSTC 200/1997, 49/1999, 139/1999 y 202/2001).

Estos elementos que debe contener la resolución judicial, según se lee en la STC 82/2002, de 22 de abril, se refieren al presupuesto habilitante, esto es, a la posible existencia de un delito y a la conexión con tal delito de los titulares o usuarios de los teléfonos, de modo que deben exteriorizarse los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de su comisión por las personas investigadas, así como los datos relativos al delito investigado, a los números de los teléfonos intervenidos, a quienes llevarán a cabo la intervención, y a su duración (por todas SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; y 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial, aunque no sea desde luego una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella.

En este sentido, es preciso que consten los indicios, entendidos como sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo, acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación con el mismo de la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Ahora bien, para que pueden valorarse como auténticos indicios deben superar la mera hipótesis subjetiva, y han de ser objetivos en un doble sentido: ser accesibles a terceros para permitir su control y proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito.

Esos indicios deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma. Asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto la aceptación por el Juez de la existencia de los indicios alegados y su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, aportando los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia.

Debemos hacer hincapié en que, aunque, como se ha reseñado más arriba, esta Sala haya entendido que la utilización de impresos o formularios estereotipados y la motivación por remisión no provocan por sí mismos la nulidad de la resolución judicial, siempre que cumpla con otras exigencias, no quiere ello decir que se considere la forma correcta de proceder. La resolución judicial que restringe un derecho fundamental debe quedar individualizada para cada caso concreto y debe incorporar a su contenido los elementos fácticos que, aunque estén aportados por la Policía Judicial, son aceptados y tenidos concretamente en cuenta por el órgano judicial. Se evita de esta forma una indeseada apariencia de automatismo en la resolución y se disminuyen los riesgos de una eventual nulidad de la misma.

En cuanto a la fundamentación jurídica, una repetición de la argumentación, siempre que sea suficientemente inteligible, que contenga una referencia al derecho aplicable y, especialmente, que el caso concreto no exija una mayor extensión, una vez establecidas las bases fácticas que justifican la medida en el caso concreto, no supone una ausencia de motivación.

Las intervenciones telefónicas acordadas inicialmente en la causa vienen precedidas de una solicitud policial referida a las actividades del recurrente y de otras personas relacionadas con él, que se sospecha que están vinculadas de alguna forma con el tráfico de drogas. Concretamente se menciona la realización de investigaciones relacionadas con tráfico de drogas, concretamente alijos de hachís en la zona, que, basándose en la carencia de medios de vida conocidos y en el nivel de vida que mantienen, concretamente el recurrente, y en la utilización por personas de su entorno de una embarcación de pesca no utilizada para pescar, conducen a la sospecha fundada de su participación en operaciones de ese tipo.

Por los dos Juzgados de instrucción a los que se solicita la autorización de las medidas que afectan a dos teléfonos fijos, se dictan sendos autos en los que se hace remisión y mención expresa al contenido del oficio policial como elemento fáctico sobre el que se basa la adopción de la medida. En ambos casos es evidente que se trata de la investigación de hechos relacionados con alijos de hachís, lo que pone de relieve la gravedad del delito investigado y la sospechada relación con los hechos de las personas cuyos teléfonos se intervienen.

La intervención del teléfono móvil del recurrente, en el que se interceptan las conversaciones relevantes al éxito de la investigación, se produce como consecuencia del resultado de las primeras, al tener conocimiento de la utilización de dicha clase de teléfono, y es así puesto de manifiesto en el oficio policial en el que se solicita. Se acuerda mediante Auto de 1 de agosto, con anterioridad a los autos de prórroga de las otras intervenciones, que, por lo tanto carecen de trascendencia en orden a la intervención de este teléfono.

La motivación respecto a los aspectos fácticos puede entenderse suficiente.

La fundamentación jurídica consiste en una redacción estereotipada, válida para cualquier supuesto de hecho, sin que se añadan a la construcción tipo consideraciones concretamente referidas a los hechos investigados por parte del órgano judicial. Tal forma de proceder no es desde luego la recomendable, pues lo correcto es que en la decisión judicial se expresen las consideraciones necesarias para poner de relieve las razones valoradas en la aplicación del derecho al supuesto concreto sometido a su consideración, de modo que, como antes señalábamos, se disipe cualquier duda acerca de una aceptación automática y, por lo tanto, acrítica, de las afirmaciones contenidas en la solicitud policial. No obstante, cumplen las mínimas exigencias de motivación en cuanto contienen una referencia al derecho aplicable a los hechos que se refieren en el oficio policial, cuya existencia se admite, lo que permite sostener su validez.

En relación a la necesidad de motivar las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es claro que la prolongación temporal de una situación en la que se está operando una restricción de un derecho fundamental exige una fundamentación similar a la exigible para la decisión judicial que inicialmente la acuerda. Por tanto, es necesario que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada. Así lo entendió esta Sala en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos". De igual manera el Tribunal Constitucional ha entendido que el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo (STC 82/2002, de 22 de abril).

En lo que aquí interesa, consta al folio 250 de la causa un detallado informe policial acerca del resultado de las escuchas realizadas al teléfono móvil del recurrente, recogiendo incluso frases completas de las conversaciones intervenidas, que concluye solicitando la prórroga de su intervención, que el Juez acuerda mediante auto. Aun cuando la decisión judicial, aisladamente considerada carece de motivación fáctica, puede entenderse que acepta la información policial como elemento suficiente para mantener la restricción del derecho fundamental, por lo que puede considerarse suficientemente motivada en ese aspecto. La motivación jurídica se limita, una vez más, a la reseña de los preceptos aplicables y a la procedencia de acordar la prórroga.

Finalmente, en cuanto al control judicial, su falta puede ocasionar la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención, o, en caso de su incumplimiento por la Policía, o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (por todas SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 5; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre, F. 7). La intervención del teléfono móvil del recurrente se acuerda mediante Auto de 1 de agosto de 1996, por plazo de un mes. Posteriormente se informa que la intervención se inicia el día 9 de agosto, aunque no es totalmente operativa hasta el día 29 del mismo mes. El día 2 de setiembre se solicita la prórroga, que es acordada mediante Auto del día 6, es decir, siempre antes de que transcurriera el mes desde el inicio de la intervención.

Consta, por otra parte, en las actuaciones que con anterioridad al transcurso del plazo establecido en los autos que acuerdan las medidas, la Policía da cuenta del resultado interesando la prórroga o el cese, de manera que el órgano judicial estuvo informado debidamente de los aspectos relevantes de la ejecución que le permitían ejercer el control necesario sobre la misma.

En lo que se refiere a la presunción de inocencia, la licitud de las intervenciones telefónicas permite la valoración de cualesquiera pruebas derivadas de las mismas. La Audiencia señala en la sentencia impugnada, (FD 1º), que ha valorado las declaraciones de los tres agentes que han depuesto en el plenario y sus referencias a las escuchas telefónicas, aclarando más adelante, (FD 3º), que las conversaciones del recurrente que fueron intervenidas llevaron a los agentes a localizar los fardos con la droga, de lo que se deduce, razonablemente a juicio de esta Sala, su decisiva participación en el alijo interceptado.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim, denuncia la incongruencia omisiva en la que entiende ha incurrido el Tribunal al no resolver sobre la validez de las escuchas telefónicas, por violación del plazo por el que fueron acordadas, cuestión planteada en el acto del juicio oral.

Ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC 70/2002, de 3 de abril, entre otras, que "la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. Y también se ha mantenido constantemente por este Tribunal que las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta".

Por su parte esta Sala, en reiteradas resoluciones, entre otras en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre, ha resumido su doctrina en las siguientes exigencias: 1. Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2. Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la STC de 15 de abril de 1996); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997). 3. Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso". En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como decíamos en la STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999, en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación".

De conformidad con la doctrina expuesta, el motivo no puede prosperar. De un lado, porque el Tribunal de instancia se pronuncia expresamente sobre la legalidad de las intervenciones telefónicas en el Fundamento de Derecho Primero, desestimando las alegaciones de las defensas. De otro lado, porque la cuestión es planteada en el primer motivo del recurso y es resuelta expresamente en el primer Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

El motivo se desestima.

Recurso de Mariano , Benito y Jose Ángel

TERCERO

Formalizan su recurso en cuatro motivos, de los cuales los dos primeros se amparan en el artículo 850.1º de la LECrim, referido a los supuestos en los que se haya denegado una prueba pertinente propuesta en tiempo y forma.

En el primero de los motivos se hace referencia a la denegación de la prueba de reconocimiento judicial, ya solicitada en la fase de instrucción y denegada y solicitada nuevamente en el escrito de conclusiones provisionales. Pretende el recurrente con dicha prueba acreditar que el lugar donde se encontraban los fardos de hachís es de muy difícil acceso y sobre su base preguntar a los agentes de la Guardia Civil si por ese lugar puede una persona transportar dichos fardos.

El examen de los autos permite comprobar que la prueba a que se hace referencia en este motivo fue denegada por la Audiencia Provincial argumentando que no es el momento procesal oportuno. En el juicio oral se interesa la suspensión y, al ser denegada, se hace la oportuna protesta. No obstante, aporta con la misma finalidad acreditativa de las condiciones del terreno un reportaje fotográfico, prueba que se acepta, uniéndose a los autos el referido reportaje.

El derecho a la prueba, de rango constitucional al aparecer consagrado en el artículo 24 de la Constitución, no tiene un carácter absoluto. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo de aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes. El artículo 24.2 se refiere precisamente a los medios de prueba pertinentes y el juicio de pertinencia y la subsiguiente decisión sobre la admisión de las pruebas solicitadas corresponde a los órganos judiciales. En este sentido dispone el artículo 659 de la LECrim que el Tribunal examinará las pruebas propuestas y dictará auto admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás.

El motivo podrá prosperar cuando la prueba, o las suspensión del juicio ante su imposibilidad, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero). Es necesario además que quien alega la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes explicite en el recurso las razones por las cuales la omisión de la prueba propuesta le ha provocado una indefensión material, al tratarse de una prueba relevante para la decisión final del proceso.

La prueba de reconocimiento judicial aparece regulada en la LECrim, artículos 326 y siguientes, bajo la denominación de inspección ocular, y puede ser practicada tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, cuando así se considere necesario, encontrando entonces regulada su práctica en el artículo 727. Esta Sala no comparte el argumento de la Audiencia Provincial que deniega la prueba por no ser el momento del juicio oral un momento procesal oportuno, pues, regulada expresamente la posibilidad de su práctica tanto antes como durante las sesiones del juicio oral en el citado artículo 727 de la LECrim, la decisión sobre su admisión habrá de depender de la pertinencia y necesidad de la prueba en función de las características del caso concreto.

Sin embargo, como ya advertíamos en la STS nº 1244/2001, de 25 de junio, es una prueba de carácter excepcional pues al tener que practicarse fuera de la sala donde se celebra el juicio, lleva consigo una ruptura de la concentración y publicidad de las sesiones y unos trastornos por la necesaria constitución de todos los que intervienen en el juicio oral en un lugar diferente, de modo que "sólo debe practicarse cuando las partes no dispongan de ninguna otra prueba para llevar al juicio los datos que se pretendan (Sentencias 26-3-1991, 24-6-1992 y 6-7- 1992, entre otras muchas)".

Lo que pretendían los recurrentes, era acreditar de alguna forma las dificultades de acceso del lugar donde aparecieron los fardos y cerca del cual fueron detenidos. Para ello no era imprescindible acudir materialmente al lugar, pudiendo interrogar sobre estos extremos a los agentes de la Guardia Civil o, incluso, a los mismos acusados. Por otro lado, la aportación del reportaje fotográfico, admitido por la Audiencia, y que fue utilizado en el interrogatorio de los testigos, como consta en el acta del juicio oral, cumple la misma finalidad por lo que no puede apreciarse indefensión alguna derivada de la denegación de la prueba. Y, finalmente, como dato de la mayor importancia, las dificultades teóricas del acceso al lugar no impide tener por acreditado mediante la testifical de los agentes el hecho mismo de la incautación de la droga en ese lugar y la detención de los recurrentes cuando estaban escondidos en sus inmediaciones.

El motivo se desestima.

CUARTO

En el segundo motivo, también por denegación de diligencia de prueba, se quejan los recurrentes de la denegación de una prueba de contraanálisis solicitada en tiempo y forma. En el escrito de conclusiones los recurrentes, que impugnaron expresamente los folios 395 y 396 en los que consta el análisis sobre la sustancia intervenida, solicitaron dicha prueba con una triple precisión: oficio a Sanidad para que informe acerca de las porciones de muestra sobre las que se efectuó el análisis y descripción del proceso de investigación practicado; certificación del destino dado a la droga, con la finalidad de practicar el tercer aspecto de la prueba, y remisión de la sustancia al Instituto de Toxicología de Sevilla para que se practique contraanálisis cuantitativo y cualitativo debiendo ser citado el perito que la efectúe a fin de someterlo al oportuno contradictorio. La Audiencia decidió no admitir la pericial solicitada en último lugar señalando que ello se acordaba sin perjuicio de que si lo estimara necesario la defensa fuera solicitada su práctica por los servicios de Toxicología de Málaga. Solicitada la suspensión del juicio oral por no haberse practicado el contraanálisis, fue denegada haciendo constar la oportuna protesta. Entienden que una vez impugnada la prueba pericial practicada en la fase de instrucción, y no practicada una pericia en el acto del juicio oral, no puede entenderse acreditada la naturaleza de la sustancia intervenida.

El examen de las actuaciones acredita que la primera parte de la prueba fue adecuadamente practicada, constando oficio de Sanidad en el que se hace referencia a la elección de las muestras según las normas sobre muestreo emanadas de Naciones Unidas, y se explica suficientemente el proceso técnico seguido en el análisis. El segundo aspecto de la prueba no se practica, al ser instrumental de la tercera y ser denegado este último, aunque sin perjuicio de la posibilidad de solicitar que el análisis sea realizado en Toxicología de Málaga.

Hemos de dar por reproducidas las consideraciones antes efectuadas acerca del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Desde esta perspectiva, la prueba pericial solicitada fue correctamente denegada. La sustancia intervenida alcanzó un peso de 627 kilogramos y no se justifica el traslado de la sustancia a otra ciudad, con los inconvenientes de todo tipo que supone, entre otros de seguridad, para realizar un análisis químico que carece, al menos en un principio, de dificultades teóricas y prácticas y que podía ser perfectamente practicado en Málaga, donde ya se encontraba la sustancia, como se sugería por la Audiencia, con independencia del servicio que lo llevara a cabo materialmente. Por otra parte, como se destaca en la sentencia, la defensa guardó un silencio total durante el tiempo transcurrido, casi dos años, desde el dictado del auto resolviendo sobre las pruebas hasta la celebración del juicio oral, a pesar de que nada le habría impedido trasladar a la Audiencia las precisiones oportunas sobre la prueba solicitada o sobre la alternativa ofrecida por el Tribunal. Además, no puede dejar de valorarse, como hace la Audiencia Provincial en la sentencia, que el paso del tiempo provoca una disminución en el principio activo del hachís.

El motivo se desestima.

QUINTO

En el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, tras unas extensas consideraciones de carácter general, denuncian los recurrentes, A) la violación de las garantías establecidas en el artículo 338 de la LECrim, en cuanto a la analítica sobre la que se asienta la condena; B) la violación de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, en cuanto que la Audiencia tiene en cuenta medios probatorios no aportados debidamente al plenario; y C) la violación del principio de presunción de inocencia.

  1. En cuanto a la primera cuestión, se refiere el motivo a dos aspectos. En primer lugar, resaltan los recurrentes que no han comparecido en juicio los peritos que en las actuaciones sumariales efectuaron las pericias que, obrantes a los folios 33, 35, 395 y 396, fueron expresamente impugnadas por la defensa. En segundo lugar, sostienen que las conclusiones de la sentencia sobre la existencia de droga no vienen avaladas en cuanto a naturaleza, peso o pureza, en parte alguna ya que en la causa se constata la falta de cumplimentación de las garantías de control judicial que en orden a ello establece el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La analítica no puede ser considerada prueba de cargo ya que no ha sido realizada con las formalidades, requisitos y solemnidades que la ley establece. Concretamente no consta intervención judicial alguna sobre la remisión que de las sustancias intervenidas se efectúa por la Policía Judicial a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo de Málaga, como tampoco consta acta levantada al efecto por el Secretario Judicial sobre las sustancias que se remiten para su análisis.

    En cuanto al primer aspecto, es decir, el valor de las pruebas periciales practicadas en la fase de instrucción al haber sido impugnadas y no haber comparecido al juicio oral los peritos, conviene, en primer lugar, precisar que, a pesar de lo que se dice en el motivo, la impugnación efectuada en el escrito de conclusiones por la defensa de los recurrentes se limitó, como acertadamente acota el Ministerio Fiscal, a la prueba pericial de los folios 395 y 396, sin hacer referencia alguna al informe que consta en el atestado, folios 33 y 35, acerca de la naturaleza y peso de la sustancia intervenida.

    Hecha esta precisión, esta Sala ha entendido desde el Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, ratificado por el Pleno de 23 de febrero de 2001, que siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se deberá practicar la pericial en el juicio oral.

    Acogiendo dicha doctrina decíamos en la STS nº 806/1999, de 10 de junio que "La doctrina de esta Sala viene reiterando que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez «prima facie» de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (Sentencias de 26 de febrero de 1993; 9 de julio de 1994; 18 de septiembre de 1995; o 18 de julio de 1998, entre otras). El fundamento de ello está en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado. Por ello la posibilidad que el acusado tiene de pedir la citación del perito al juicio oral para que allí emita su informe bajo los principios de contradicción e inmediación debe entenderse como una mera facultad, y no como una carga procesal del acusado para desvirtuar su eficacia: en efecto, siendo la regla general que la prueba pericial se practique en el juicio oral, y siendo lo contrario excepción fundada en la aceptación expresa o tácita del informe obrante como documental en los autos, al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia; por lo tanto podrá tanto pedir la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado -aun sin necesidad de interesar la citación de quien lo emitió- si así lo considera mejor. En ambos casos, excluida la excepción que deriva de su posible aceptación, el peritaje debe practicarse en el juicio oral. El problema radica entonces en perfilar los términos de la impugnación: A este respecto debe significarse que no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la impugnación, y que en caso de motivarse no deja de ser tal la impugnación, en tanto que por sí misma desmiente su aceptación tácita, cualquiera que sea la causa en que se apoye. El referido Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 21 de mayo pasado ha aprobado que siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el juicio oral aunque aquélla se funde en la negación de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate".

    De acuerdo con esta doctrina, constando la impugnación que efectuaron los recurrentes en el escrito de conclusiones provisionales respecto de la pericial de los folios 395 y 396, y no habiendo comparecido los peritos al juicio oral para cometer su dictamen a la oportuna contradicción, hemos de concluir que asiste la razón al recurrente y la mencionada prueba pericial no debe ser tenida en cuenta. Los efectos de esta afirmación respecto a la estimación o desestimación del motivo se determinarán al resolver la tercera cuestión planteada, referente a la vulneración de la presunción de inocencia.

    El segundo aspecto planteado en esta primera cuestión, en realidad carece de efectos prácticos una vez que se ha establecido la falta de valor de la pericial efectuada en la fase sumarial como elemento que pudiera acreditar la naturaleza, peso o pureza de la sustancia intervenida. No obstante, conviene precisar una vez más que, como recuerda la STS nº 1161/2002, de 17 de junio, decíamos en la sentencia 480/2001, de 19 de marzo, que: «A) es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1 g) del artículo 11 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, "... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes", y el artículo 4º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal; B) tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Unico de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3-2-1966, y el Convenio de Uso de las segundas de 21-2-1971, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Unico, el preámbulo de la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos el depósito de los mismos [artículo 5 a)], y el artículo 31 señala específicamente que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes". Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia de esta Sala (STS de 6 de julio de 1990) cuando razona que "a partir de los Convenios Internacionales (mencionados) la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin"». Afirmándose en la sentencia 873/2001, de 18 de mayo, que «la ausencia del Juez en la diligencia de ocupación e identificación de la droga no vulnera en absoluto el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Unicamente determina que la diligencia, al ser policial y no judicial, carece de valor de prueba preconstituida, siendo necesaria su incorporación al juicio oral por la vía legalmente prevenida para que pueda alcanzar valor probatorio».

  2. En segundo lugar, denuncian los recurrentes la vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así como el principio acusatorio inherente a ellos, afirmando que el Tribunal basa su condena en un conjunto de pruebas no introducidas en el plenario con respeto a lo establecido en los artículos 714 y 730 de la LECrim. Se refieren concretamente a las conversaciones telefónicas, afirmando que no se procedió a la audición de las cintas en el plenario ni a la lectura de las trascripciones, que además no estaban adveradas judicialmente. También a la analítica, que el Tribunal tiene en cuenta no solo para fundamentar el tipo básico sino también para la notoria importancia. Niegan la validez del empleo de la fórmula "por reproducida" utilizada por el Ministerio Fiscal en relación a la prueba documental, pues afirman que, aún utilizada por la defensa, no supone la renuncia al derecho a contradecir esa prueba.

    Es claro que los Tribunales solamente han de valorar las pruebas practicadas en el juicio oral. Así se desprende del artículo 741 de la LECrim y así ha sido entendido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala. Ello no quiere decir que no pueda valorarse como prueba el resultado de diligencias practicadas en la fase de instrucción, pero para ello es imprescindible que, habiendo sido practicadas regularmente, hayan sido introducidas en el plenario en alguna forma que permita su contradicción a las defensas, respetando en su sentido esencial las previsiones de los artículos 714 y 730 de la LECrim.

    Resuelta más arriba la cuestión relativa a la validez de la prueba pericial analítica, y sin perjuicio de sus consecuencias en orden a la presunción de inocencia, es preciso ahora examinar la validez del contenido de las conversaciones telefónicas como medio de prueba, una vez afirmado, en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia su regularidad constitucional.

    El contenido de las conversaciones telefónicas es útil principalmente como medio de investigación, en cuanto que permite llegar a obtener lo que constituyen las auténticas pruebas de cargo. También en sí mismo puede ser utilizado como medio de prueba, y en esos casos debe ser introducido correctamente en el juicio oral. Ha entendido esta Sala (STS nº 807/2001, de 11 de mayo y 2055/2001, de 8 de noviembre) que aunque lo correcto es que se proceda ante el Tribunal a la audición del contenido de las cintas, fuente original de la prueba, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas.

    Aunque no se procedió a la audición de las cintas ni a la lectura de las trascripciones, que habían sido cotejadas bajo la fe publica judicial por el Secretario del Juzgado, en presencia de los letrados defensores, según afirma la sentencia, los testimonios de los agentes que testificaron en el juicio oral se refieren al seguimiento de la operación que fue facilitado por el contenido de las conversaciones intervenidas, lo que puede ser tenido en cuenta como elemento de prueba de cargo, tal como hace el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia impugnada.

  3. Y en tercer lugar plantean los recurrentes la violación del principio de presunción de inocencia, que debemos centrar en la existencia de prueba acerca de la naturaleza de la sustancia intervenida y en la participación de los recurrentes en los hechos.

    Respecto de la primera cuestión, afirma acertadamente el Ministerio Fiscal en su informe que consta en el atestado la naturaleza y el peso de la sustancia intervenida, que el atestado no fue impugnado, y que fue ratificado en el acto del juicio oral por los Guardias Civiles que intervinieron en él. Por otro lado, afirma, la naturaleza de una sustancia es posible acreditarla mediante medios de prueba distintos de una prueba pericial, incluso los de carácter personal, siempre que el testigo tenga la suficiente cualificación, como es el caso, al tratarse de miembros del Grupo de Investigación Fiscal Antidroga de la Guardia Civil.

    Efectivamente, consta en el escrito de conclusiones provisionales que la defensa de los recurrentes impugnó la prueba pericial, pero nada manifestó en relación a las apreciaciones que se realizan en el atestado en relación al peso y naturaleza de la sustancia intervenida. Esta Sala ha admitido las pruebas personales para acreditar la naturaleza de la sustancia objeto del delito, (cfr. STS nº 1242/2000, de 5 de julio, STS nº 1579/1999, de 10 de marzo de 2000). En el atestado se hace constar que la sustancia intervenida peso 622 kilogramos, que estaba en fardos envueltos en sacos de arpillera y que tras su análisis resultó ser resina de hachís, afirmación que se realiza naturalmente con anterioridad al análisis que consta en los folios 395 y 396, y que, tratándose de una sustancia que puede ser identificada por examen directo por quien tenga la necesaria cualificación, viene avalado por la pertenencia de su autor precisamente al Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil. El atestado fue ratificado expresamente por el instructor del mismo en el acto del juicio oral. Resta sin precisar el grado de pureza, pero tratándose de hachís y de una cantidad superior a los seiscientos kilogramos, tal dato carece de trascendencia para la aplicación de la agravación por la notoria importancia de la cantidad de droga.

    En lo que se refiere a la participación de los recurrentes en la operación de alijo de la droga, más arriba hemos señalado que el contenido de las intervenciones telefónicas fue introducido en parte en el plenario a través del interrogatorio de los agentes de la Guardia Civil, lo que les condujo al lugar donde se encontraba la droga y donde fueron hallados, a muy poca distancia, escondidos entre las rocas del acantilado, los recurrentes. La Audiencia, partiendo de ese hecho, razona correctamente, y no es preciso añadir otras consideraciones, que la presencia de los acusados en una playa lejana a su residencia habitual, y la hora en que ocurrieron los hechos, (entre las tres y las cuatro de la madrugada), sin que se advirtiera a nadie más por los alrededores, no tiene otra explicación lógica que no sea la que vincula a los referidos con la droga.

    El motivo se desestima.

SEXTO

En el cuarto y último motivo de su recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncian la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal. Sostienen que en la sentencia no se precisa cuál fue la conducta concreta de los recurrentes que pueda ser incluida en alguno de los supuestos típicos de los preceptos citados. Ponen en duda la acreditación de la intención de traficar y mantienen la inaplicabilidad de la agravante de notoria importancia habida cuenta de la ausencia de prueba sobre la naturaleza y peso de la sustancia.

El motivo debe desestimarse. Aunque, como señala el Ministerio Fiscal, la descripción del relato fáctico en la sentencia es aséptica en lo que se refiere a los recurrentes, ello no impide comprender la secuencia de los hechos que se declaran probados y la intervención de los recurrentes, siendo además posible completarla con las consideraciones contenidas en los Fundamentos de Derecho, precisamente referidos a la existencia de prueba indiciaria.

Efectivamente, en el hecho probado, con carácter previo a reseñar la presencia de los recurrentes, se describe una operación de alijo de hachís comprobada por los agentes de la Guardia Civil, que consiguen precisar a través de su investigación, el lugar y la hora. Al llegar al lugar se encuentran los fardos de droga y entre las rocas del acantilado, escondidos y a muy poca distancia de los fardos, descubren a los recurrentes. En el Fundamento de Derecho Tercero explica el Tribunal los "indicios armónicos y concluyentes de que los cuatro referidos participaron en las labores de descarga". Queda así precisada su intervención en una operación de transporte de hachís, conducta claramente favorecedora del tráfico ilegal.

El peso y la naturaleza de la sustancia han quedado acreditados en la forma antes expuesta, constituyendo datos suficientes para excluir un destino distinto del tráfico y para permitir la aplicación de la agravación del artículo 369.3º del Código Penal.

El motivo se desestima.

Recurso de Fidel

SÉPTIMO

Formaliza su recurso en dos motivos. En el primero, por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, pues entiende que su conducta, tal como está descrita en el factum, no es típica. En el segundo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no existe prueba directa de la que deducir cualquier participación en los hechos.

Ambos motivos han obtenido la debida respuesta en los anteriores Fundamentos de Derecho, en cuanto que la situación del acusado es la misma que la de los tres recurrentes anteriores. La tipicidad de su conducta se deriva de su colaboración en la descarga de un alijo de hachís, y en cuanto a la prueba de la misma se deriva del hecho de encontrarse escondido, lejos de su domicilio, en unión de otras personas, en hora comprendida entre las 3 y las 4 de la madrugada, en las inmediaciones de varios fardos conteniendo más de seiscientos kilogramos de hachís.

Ambos motivos se desestiman.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por las representaciones de Pedro Antonio , Jose Ángel , Mariano , Fidel y Benito contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), con fecha dos de Mayo de dos mil uno, en causa seguida contra los mismos y Juan Miguel y Luis Andrés por Delito contra la salud pública y contrabando.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Eduardo Moner Muñoz

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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