ATS 1525/2006, 29 de Junio de 2006

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art.849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art.368 del CP .

1. Se afirma que nos hallamos en presencia de un claro supuesto de consumo compartido lo que llevaría a la consecuencia de la tipicidad de la acción enjuiciada. Pese a afirmar que esta conclusión se obtiene "si confrontamos los hechos probados de la sentencia impugnada con los datos fácticos del supuesto y analizamos cada requisito, uno a uno, señalado por la jurisprudencia", el recurrente analiza las declaraciones prestadas en autos y muestra sus discrepancias con los argumentos de la sentencia recurrida en cuanto al riesgo de difusión de la droga, en cuanto a la trascendencia del número de pastillas intervenidas o en cuanto al número de consumidores.

2. En principio, la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal que encaja sin dificultad en las amplias previsiones del artículo 368 del Código Penal, y es, por lo tanto, una conducta típica. Solo excepcionalmente dejará de serlo cuando por sus características se trate en realidad de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, en el cual el acto de adquisición o de tenencia material de la droga es ejecutado por uno o alguno de ellos en una mera sustitución de la intervención de los demás, y no tanto como favorecimiento del acto de adquisición de la droga por éstos.

   Además, para apreciar la atipicidad en estos casos, es necesario que concurran una serie de circunstancias que eliminan el riesgo para la salud pública derivado de la eventual transmisión a terceros, las cuales han sido señaladas por una línea jurisprudencial ya consolidada. Según la doctrina de esta Sala son precisas las siguientes circunstancias: a) los consumidores, que han de constituir un pequeño grupo de personas ciertas y determinadas, ya previamente adictas, pues de no serlo se corre el riesgo de crear en alguno la adicción. Cuando se trata de MDMA se ha aceptado en alguna ocasión, en atención a las peculiares características del consumo más habitual de esta sustancia, que se trate de consumidores esporádicos, aunque siempre probando debidamente esa adicción; b) la cantidad de droga debe ser pequeña o insignificante; c) debe ser facilitada para su consumo inmediato, sin acopios para futuros consumos; d) el consumo deberá realizarse en un lugar cerrado, aunque lo importante es que se haga de manera que se evite la posibilidad de que se inmiscuyan terceros en la distribución o el consumo, siendo importante evitar la ostentación; y e) debe tratarse de una actividad esporádica e íntima, sin trascendencia social.

   Todos los elementos exigidos deben estar acreditados y su existencia debe aparecer con suficiente claridad en el relato fáctico de la sentencia. La resolución del recurso debe partir, por lo tanto, de los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado probados tras la valoración de la prueba practicada, limitándonos a comprobar la corrección de la aplicación del derecho a los mismos ( STS 28-4-03 ).

3. La infracción legal denunciada determina la comprobación de la correcta calificación de los hechos declarados probados en la sentencia; en éstos se describe cómo una patrulla policial se detuvo en la carretera G-610 al observar cómo varios turismos se encontraban parados en un lateral de la estrecha carretera y a sus ocupantes fuera de ellos y al preguntarles qué hacían allí un agente observó un gesto extraño en el acusado por lo que procedió a su registro, encontrándole en el pantalón 137 pastillas de MDMA y que las pastillas tenían como destino último el de ser transmitidas a terceras personas desconocidas aunque una pequeña parte de ellas iba a ser consumida directamente por el propio acusado. La sentencia de instancia razona cómo la droga estaba destinada al tráfico al desechar la tesis defensiva, ahora reiterada, de aplicar al caso la doctrina del consumo compartido atípico.

   Esta consideración del Tribunal de instancia resulta ajustada a la lógica y no se desvirtúa por las alegaciones del recurrente; así, según se dice en la sentencia recurrida, no existe prueba de la adicción de los supuestos consumidores -ocasionales y esporádicos- porque tampoco existe prueba del número de ellos -desde los 15 inicialmente indicados por el acusado, hasta 25-, a los que ni el acusado ni los testigos conocían con una mínima exactitud; tampoco está acreditado el encargo de comprar la droga, ni la consiguiente aportación del dinero para ello por parte de los supuestos consumidores; el hipotético consumo según ellos se iba a efectuar por un grupo de ciudadanos que venían a divertirse a la zona de discotecas de Roses, con lo que si no se trataba de un grupo compactado la droga podría diversificarse y salir del círculo de compradores, en este caso un grupo excesivamente amplio.

   Y, por último, el Tribunal de instancia apreció que el acusado más bien adquirió la droga por cuenta propia o con el acuerdo de muy pocos con el fin de venderla posteriormente a sus compañeros. Estas circunstancias ponen de manifiesto que la tesis defensiva es insostenible por carencia de pruebas y por falta de requisitos que permitieran -caso de ser creída- subsumir la versión del recurrente en el excepcional supuesto atípico que se pretende. Y por ello el factum nada dice al respecto impidiendo apreciar la impunidad interesada al describirse en él, por el contrario, una posesión de sustancias destinadas al tráfico correctamente calificada con arreglo a lo previsto en el art.368 del CP .

   Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.884.3 de la LECrim.

Se denuncia al amparo del art.849.1 de la LECrim una aplicación indebida del art.21.6 del CP por dilación indebida, como atenuante analógica muy cualificada, con infracción por su no aplicación del art.66.2 del mismo texto.

1. Alega el recurrente los plazos de tramitación de la causa destacando que desde el señalamiento hasta la celebración del juicio transcurrieron más de dos años, negando la responsabilidad del recurrente en la paralización injustificada de este proceso.

2. Las consecuencias de la apreciación de la existencia de dilaciones indebidas fueron establecidas en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 21 de mayo de 1999, en el que se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6ª del Código Penal . Debe entenderse, siempre que no sean reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal ( STS 23-5-03 ).

   Como ha señalado esta Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS nº 1547/2001, de 31 de julio se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido nos hemos pronunciado en otras resoluciones ( STS 12-3-04 ).

3. La pretensión del recurrente ya ha sido considerada en la sentencia recurrida, así se rechazó por el tribunal la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas sobre dos premisas, que en fase de instrucción -algo menos de dos años- no se detecto ningún período especialmente intenso de paralización salvo el de la notificación al acusado del auto de apertura de juicio oral, que precisó comisión rogatoria, y que en fase de juicio oral, el señalamiento se produce con una previsión de unos siete meses, que se estimó precisa al ser necesaria la citación del acusado y de hasta ocho testigos de la misma nacionalidad y residencia -francesa-, y pese a ello hubo diversas suspensiones pero todas ellas debidas a que los testigos no pudieron ser citados por no coincidir los datos de identificación del domicilio propuesto por la representación procesal del acusado hasta que se les declaró en requisitoria lo que permitió la celebración del plenario pese a la nueva oposición del letrado.

   Y los breves plazos de inactividad que se hayan podido producir no pueden calificarse de dilaciones pues se deben más a la necesidad de practicar trámites en el extranjero que no siempre fueron efectivos por la irrealidad de los domicilios proporcionados que a una paralización anómala de los órganos judiciales.

   En todo caso, a continuación la Sala de instancia toma en consideración la duración del enjuiciamiento a la hora de individualizar la pena, impuesta en el mínimo. Lo que hace inoperante, por falta de trascendencia, la apreciación de la atenuante pues su importancia a efectos penológicos ya se ha recogido en el fallo y no se justifica en autos la apreciación de una atenuante muy cualificada.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula al amparo del art.849.1 de la LECrim por aplicación indebida de la circunstancia analógica 6ª de drogadicción del art.21 del CP en relación con la 2ª del mismo artículo y con el art.20.2 del mismo texto .

1. Invoca el recurrente las manifestaciones propias sobre su consumo de pastillas, desde hacía diez años pudiendo consumir en un día diez pastillas, corroboradas por sus compañeros en el acto de juicio; de lo que se deduce que ese consumo abusivo le llevase a una minoración apreciable de sus facultades de querer o entender; y que se le puede considerar adicto o drogodependiente ya que en aquella época era consumidor de fin de semana.

2. El respeto al contenido de los hechos declarados probados determina la inadmisión del motivo porque el factum no indica en lugar alguno que el acusado sufra una adicción como la pretendida; y ello porque como razonó el Tribunal de instancia no se ha practicado ninguna prueba acerca de que el consumo abusivo de drogas le llevase a la minoración apreciable de sus facultades, afirmando la sentencia que el propio recurrente "ha rechazado su cualidad de drogadicto cuando se le ha preguntado directamente". Y sobre el reconocimiento de consumos de fin de semana que no han llegado siquiera a producir adicción no se puede pretender una atenuante analógica con los efectos que tendría la grave adicción del art.21.2 del CP .

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art.850.1 de la LECrim por denegación de diligencia de prueba.

1. Se refiere el recurrente a la denegación de la suspensión de la vista por incomparecencia de cinco testigos; testigos propuestos en tiempo y forma en el escrito de calificación y admitidos por el Tribunal, constando tanto el interrogatorio como la pertinente protesta ante la denegación. Afirma el recurrente que se trataba de una prueba necesaria y que no se agotaron todos los medios para localizar a los testigos. B) La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de las preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaración, así como que la comparecencia sea posible ( STS 11-5-04 ).

3. En el caso de autos, la Sala de instancia ofrece un razonamiento que justifica la denegación de la suspensión interesada, habida cuenta de que tras varias suspensiones acordadas debido a la incomparecencia de los testigos que en cada ocasión mencionaba la defensa, la Sala rechazó suspender una vez más atendiendo a que varios testigos eran requisitoriados, había una testigo extranjera a la que la Sala no podía hacer comparecer por no haber acudido voluntariamente y otro testigo que la defensa se había comprometido a llevar sin hacerlo. La sentencia no sólo dice que la ausencia de los testigos se debió bien a su incomparecencia, citados en legal forma, bien por encontrarse requisitoriados, al desconocerse datos esenciales para citarles, o bien porque la defensa se comprometió a conducirlos sin haberlo hecho; sino que añade que no era preciso que comparecieran todos los copartícipes al consumo, pues bastaba que los medios de prueba desplegados, entre los que parece lógico que alguno de los copartícipes comparezca, tengan la capacidad de convencer al Tribunal de que se cumplen las condiciones que excluyen a la conducta de la aplicación del art.368 del CP . Y a continuación se descarta -como anteriormente se vio- la tesis del consumo compartido.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. Reitera el recurrente que el retraso de las actuaciones nunca ha sido imputable a él mismo a quien la situación ha ocasionado perjuicios notables.

2. En relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2

   C.E . el Tribunal Constitucional ha declarado la autonomía de este derecho, aunque íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva, destacando su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (ver por todas S.T.C. 237/01 ). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso González Doria Durán de Quiroga y López Solé y Martín de Vargas c.España, S.S. de 28/10/03) ha señalado que el carácter razonable de la duración del procedimiento debe apreciarse a la luz de las circunstancias de la causa, las cuales prescriben una evaluación global, teniendo en consideración los criterios consagrados por la doctrina legal, en particular, la complejidad de la causa, el comportamiento del demandante y de las autoridades competentes, remitiéndose a los precedentes sentados por el propio Tribunal ( STS 27-12-03 ).

3. Y a la luz de esta doctrina, la respuesta que la sentencia recurrida dio a esta cuestión, antes examinada, no es contraria a Derecho. En efecto, razona el Tribunal juzgador que en fase de instrucción no se detecto ningún período especialmente intenso de paralización salvo el de la notificación al acusado del auto de apertura de juicio oral, que precisó comisión rogatoria, y que en fase de juicio oral hubo diversas suspensiones pero todas ellas debidas a que los testigos no pudieron ser citados. Y los breves plazos de inactividad no podían calificarse de dilaciones pues se debieron más a la necesidad de practicar trámites en el extranjero que no siempre fueron efectivos por la irrealidad de los domicilios proporcionados que a una paralización anómala de los órganos judiciales.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim

Se formula el último motivo de recurso al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Dice el recurrente que la Audiencia ha contado como prueba únicamente con la cantidad de droga aprehendida y la posesión reconocida por él; se niega que esté acreditado el destino a la venta de parte de la droga enlazando el vacío probatorio con la errónea interpretación de la Sala de instancia de la teoría del consumo compartido. Se invocan las declaraciones testificales, que la droga no estaba preparada para su distribución pormenorizada y que al acusado no se le encontró dinero. B) El Tribunal de casación en su función de control, debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo que se revele como suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el órgano jurisdiccional sentenciador ( STS 2-2-04 ). La finalidad con la que se poseía la droga es una cuestión que pertenece al mundo interno de la persona, cuya acreditación no es posible ordinariamente más que a través de una inferencia basada en hechos externos previamente probados ( STS 7-11-03 ). Es preciso tener en cuenta, en primer lugar, la acreditación del hecho-base mediante prueba directa, lo que no es revisable en casación, precisamente ex artículo 741 LECrim ., que equivale a partir de la declaración fáctica atinente a la existencia de indicios en base a la percepción directa e inmediata de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia, ello con independencia de los juicios de valor que se hayan podido introducir por éste y cuya vía de impugnación es la del artículo 849.1 LECrim .; en segundo lugar, que la función casacional alcanza la revisión de la razonabilidad del juicio lógico aducido por la Audiencia, lo que equivale a su adecuación a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos, pero no implica sustituir la inferencia hecha por aquélla por otra distinta ( STS 10-12-04 ).

3. Y en este caso está acreditado por prueba directa, que el recurrente fue detenido cuando se hallaba hacia las 0.30 horas en un lateral de la carretera GI-610, donde varios vehículos estaban parados y sus ocupantes fuera de ellos, y al observar los testigos agentes de policía un gesto extraño en él, y que llevaba en el pantalón 137 pastillas de MDMA con peso neto de 40,297 gramos, una pureza del 31% y un valor en el mercado de 1.525,7 euros. Los hechos anteriores, sin forzar las reglas de la lógica y de la experiencia, sino, por el contrario, de modo natural, justifican la conclusión de la Sala de instancia sobre que el porte y posesión de tal cantidad de pastillas - excesiva para un consumo propio, pese a que una parte se entienda destinada al mismo- estaban destinados al tráfico, máxime cuando la explicación a tal posesión se funda por el recurrente en un consumo compartido atípico, supuesto que, como se vio al examinar el primero de sus motivos, fue razonablemente desechado.

Hubo prueba incriminatoria de relevante entidad para, en una valoración racional, enervar la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: