ATS 1009/2006, 6 de Abril de 2006

El primer motivo que formulan los recurrentes se ampara en el nº1 del art. 850 de la L.E.Crim . por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma se considere pertinente.

1. Alegan los recurrentes que se produce el quebrantamiento de forma invocado por cuanto se denegó la práctica de una prueba pericial propuesta en tiempo y forma que se dirigía a acreditar la distinta procedencia de las partidas de sustancias estupefacientes que se incautaron en el domicilio de un coimputado, lo que pondría de manifiesto la intervención de terceros y con ello la improcedencia de la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

2. Como ha señalado el Tribunal Constitucional "la pertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guardan con lo que es objeto del juicio y con lo que constituye thema decidendi para el Tribunal y expresa la capacidad de los medios utilizados para formar la definitiva convicción del Tribunal" ( S.T.C. 10/4/85 ), lo que es distinto de la eventual relevancia que a la postre pueda tener la diligencia denegada una vez practicada la propuesta y admitida.

   La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha exigido con reiteración a efectos casacionales que la prosperabilidad de este motivo está sujeta a las siguientes condiciones: a) haber sido propuesta la prueba de que se trate conforme y de acuerdo con las normas procesales atinentes al caso; b) que la pertinencia sea deducible en el doble aspecto material y funcional, es decir, la prueba debe ser también posible; c) es preciso igualmente la manifestación de su contenido como medio de apreciar el fondo de la pertinencia; y d) debe constar la oportuna protesta frente a la denegación que equivale a una declaración de voluntad excluyente de la renuncia a la misma o del consentimiento por lo resuelto por el Tribunal.

   También debe subrayarse, por no repetido menos relevante, que la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo señala que el derecho mencionado más arriba no tiene contenido absoluto e incondicionado, sino que el Tribunal puede valorar para su inadmisión la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, entendiendo "por necesidad la susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida". ( STS 11-4-2000 )

3. Examinadas las actuaciones se comprueba que en el escrito de conclusiones provisionales, la defensa de los recurrentes propuso como prueba pericial que el laboratorio que realizó los análisis de la sustancia intervenida efectuara una comprobación para que con la comparación de las distintas partidas se acreditara si el principio activo tenía la misma procedencia o no y si aparecían componentes en las sustancias que determinaran una distinta procedencia de las diferentes partidas.

   La Sala de instancia no admitió la prueba propuesta y la defensa de los recurrentes realizó la necesaria protesta.

   A tenor de lo expuesto y del resultado del análisis pericial obrante en la causa debe concluirse que la prueba solicitada era innecesaria. Se intervino en el domicilio de uno de los coimputados 1003,210 gramos de cocaína con una pureza del 73% en un envoltorio de plástico, 299,590 gramos con una riqueza del 66% en una bolsa de plástico, 39,820 miligramos con una pureza del 70% en cuatro bolsas de plástico y 33,130 gramos con una pureza del 70% en 77 bolsitas de plástico.

   La distinta pureza de los diferentes envoltorios en que se hallaba distribuida la droga puede ya ser indicativo de que la procedencia originaria de la droga es distinta, pero este hecho no tiene la significación que aducen los recurrentes pues resulta lógico que ellos mismos acudieran a distintos proveedores, contando el tribunal de instancia con otras pruebas para formar su convicción acerca del suministro de la droga por parte de los ahora recurrentes a los otros acusados.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24 de la Constitución española .

1. Alegan los recurrentes que el tribunal sentenciador aceptó como diligencia de prueba con la que ha sustentado la condena de los hoy recurrentes diligencias policiales no aportadas al proceso con las garantías y requisitos señalados en nuestro ordenamiento jurídico, pues a su juicio no existió control judicial en la injerencia al secreto de las comunicaciones padecida por todos los acusados.

2. Si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo y 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijen términos y requieran de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas. Respecto al conocimiento y consideración de su resultado por el órgano judicial resulta suficiente con constatar que la Policía aportó al Juzgado dichos resultados a través de las transcripciones y las copias de la grabaciones de las conversaciones relevantes y mediante los informes efectuados mientras se llevaban a cabo, siendo suficiente a los efectos de considerar que el Juez ha tenido puntual información de los resultados de la intervención ( STC 82/2002, de 22 de abril ).

   Por otra parte, no puede confundirse ( STS de 21-7-00 ) el control judicial de la ejecución de la medida con un deber de escucha de la totalidad de la grabación, pues lo exigido es que el Juez, por sí compruebe la existencia de elementos que confirmen las sospechas que permitieron decretar la medida. Y el hecho de que se delegue en la Policía la selección de las conversaciones de interés para la causa no supone falta de control judicial ni causa indefensión a las partes, siempre que se disponga de las cintas, de modo que las partes puedan interesar la audición o la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía o por el propio Juez instructor ( STS 3-12-2004 )

3. La cuestión planteada por los recurrentes ya lo fue en la instancia procediendo el juzgador a quo a resolverla en el fundamento quinto de la sentencia en forma acorde a la doctrina jurisprudencial tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional que más arriba se ha expuesto. Efectivamente señala el juzgador a quo que lo trascendente a efectos del necesario control judicial no es la audición completa de las cintas sino que es suficiente con la escucha de aquellas conversaciones relevantes para la investigación, sin que tampoco se produzca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías invocado por los recurrentes por el hecho de que las transcripciones efectuadas por la policía sean parciales. Las partes pudieron solicitar la audición de las cintas que estimaron convenientes según se pone de manifiesto con la lectura del acta del juicio oral en la que se procedió a la audición de las cintas interesadas. Tampoco puede estimarse que ha existido falta de control judicial por la incorporación a la causa de la transcripción de unas conversaciones que se habían considerado carentes de interés para la investigación, pues el cese de la medida fue adoptada por el juzgador de instancia en el momento en que la policía comunica tal circunstancia, evitando con ello una intervención innecesaria, sin perjuicio de la incorporación posterior del resultado obtenido.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

Los dos siguientes motivos se amparan en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.

1. Alegan los recurrente que se vulnera su derecho a la presunción de inocencia pues la sentencia se fundamenta en prueba aportada al proceso sin las garantías exigidas que posibiliten su ponderación.

2. El derecho fundamental a la presunción de inocencia en casación supone que debamos revisar o comprobar sucesivamente la existencia de verdaderos actos de prueba, si los mismos han sido obtenidos lícitamente, es decir, conforme a las normas constitucionales y procesales aplicables a cada caso, y producidos bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral (inmediación, oralidad, publicidad y contradicción), con independencia de la prueba preconstituida o anticipada que excepcionalmente puede tenerse también en cuenta siempre que su introducción en el Plenario haya sido regular, la aptitud de cargo o incriminatoria de los medios empleados, que no significa otra cosa que conforme a la lógica, reglas de experiencia o conocimientos científicos contrastados pueda llegarse a la conclusión de la certeza de los hechos objeto de la acusación y de la participación en los mismos del acusado (consecuencia del artículo 9.3 C.E .), y, por último, que la Sala de instancia motive o razone conforme a las reglas de la sana crítica el fundamento de su convicción, alcance que debe darse constitucionalmente a la fórmula empleada por el artículo 741 LECrim ., apreciación según en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, pues ello no exime el deber de la motivación fáctica ( STS 27-5-2005 )

3. En primer lugar y en lo que se refiere a la falta de control judicial en las escuchas telefónicas practicadas nos debemos remitir a lo expuesto en el anterior motivo de impugnación.

Por lo que se refiere al contenido incriminatorio de la prueba practicada se refiere el juzgador a quo fundamentalmente al contenido de las conversaciones telefónicas en las que los acusados aun de forma criptica se refieren a las entregas de droga. Así señala el juzgador a quo que en sus manifestaciones se refieren a trabajadores cuando es evidente que no se pude conseguir "medio trabajador" como se escuchó en una de las conversaciones. También en una de las conversaciones se habla del "Cartier que tiene un problema que así todo como un hojaldre", en otra "los cocacola están bien", en otra de ellas se refieren al empleo de correos, pues se habla de que un chico no pudo salir por no haberse presentado. La ahora recurrente efectuó diversos viajes entre Valencia y Palma de corta duración incluso de ida y vuelta casi continuada siendo interlocutora de los otros coimputados. Por otro lado, los agentes de la guardia civil declararon como durante las observaciones pudieron ver a los ahora recurrentes acudir al domicilio del otro inculpado, lugar donde se intervino la droga, y que cuando acudían portaban bolsas o mochilas que al abandonar dicho domicilio no portaban. A tenor de lo expuesto estima el tribunal de instancia que los hoy recurrentes puestos de común acuerdo con los otros inculpados introducían en Mallorca la droga que los otros acusados distribuían en la isla, conclusión que a la vista de lo expuesto, resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

Denuncian también los recurrentes que no existe prueba que permita afirmar que la sustancia que se dice intervenida guarda relación con la finalmente analizada por la Dirección Provincial de Sanidad, pues no hubo control en los días en que estuvo a disposición de la guardia civil.

La cuestión también planteada en la instancia se resuelve por el juzgador a quo en el fundamento quinto de la sentencia en el que se remite a las manifestaciones de uno de los agentes de la guardia civil que declaró que la droga la guardó en un armario bajo llave y su responsabilidad y que en esas fechas no existió ninguna otra incautación de droga por lo que no pudo existir ningún error en la posterior entrega, explicándose la demora en la entrega por las fechas navideñas con horarios reducidos en Sanidad. Finalmente y en cuanto a la falta de referencia a la figura que aparecía troquelada en uno de los paquetes, se justifica por la remisión al oficio que la remite que no hace constar la existencia de dicha figura.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por aplicación indebida del art. 369.3 del Código penal .

1. Alegan los recurrentes que ninguna relación ni directa ni indirecta se establece entre ellos y la sustancia que se interviene en el domicilio de los otros acusados.

2. Reiteradamente hemos dicho que el motivo de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim permite la verificación por parte del Tribunal de casación de la interpretación y aplicación correcta de los preceptos sustantivos procedentes a los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Asimismo hemos recordado que las alegaciones realizadas por esta vía de impugnación en contradicción con el hecho probado constituyen una causa de inadmisión del motivo que en este trámite procesal conducen a su desestimación ( STS 17-9-2004 )

3. El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada establece que los acusados de común acuerdo se venían dedicando a la introducción en Mallorca de sustancias estupefacientes que los hoy recurrentes traían desde la península y los otros acusados distribuían en la isla. En el domicilio del coimputado se intervinieron 1003,210 gramos de cocaína con una pureza del 73% en un envoltorio de plástico, 299,590 gramos con una riqueza del 66% en una bolsa de plástico, 39,820 miligramos con una pureza del 70% en cuatro bolsas de plástico y 33,130 gramos con una pureza del 70% en 77 bolsitas de plástico.

No se cuestiona por los recurrentes que la cantidad de droga intervenida constituya notoria importancia, sino su falta de relación con ella. Sin embargo y a tenor del relato de hechos probados no cabe acoger sus tesis pues se relata la introducción de la droga en la isla para su posterior distribución por los coimputados, lo que supone un reparto de papeles en ejecución del plan común con una aportación causal decisiva en la ejecución del delito.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº3 de la L.E.Crim .

RECURSOS DE Ricardo Y Luz

Los recurrentes formulan cada uno de ellos un único motivo de impugnación en el que denuncian al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración de los arts. 18.1 y 3 y 24.2 de la Constitución española cuando consagran los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia.

1. Alegan los recurrentes que los autos que autorizaron las escuchas telefónicas no están motivados y que no existió control judicial de los oficios de la guardia civil.

2. En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse expresamente en el art. 579 de la LECrim ., la jurisprudencia la ha considerado necesaria a nivel constitucional, como elemento de la tutela judicial efectiva, en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de derechos fundamentales ( STC. 56/87 de 14.5 ). La motivación supone la expresión tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos-, como de la necesidad y adecuación de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista. En orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisiones en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, así en las sentencias 200/97 de

24.11, 49/99, 139/99, 166/99 de 27.9, 171/99 y 14/2000 de 26.5, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( STS 30-1-2003 ). No es causa de nulidad la omisión, en la resolución judicial, de los datos fácticos que sustentan la decisión, siempre que se desprendan de la solicitud policial a la que dicha resolución se remite como antecedente. ( STS 2-3-2005) C) En el presente caso la lectura del auto autorizante pone de manifiesto la suficiencia de la motivación para la adopción de la medida solicitada. Como no podía ser de otra forma en la resolución se recogen los datos aportados por la guardia civil fruto de las investigaciones que llevaban a cabo. Así en primer lugarse refieren a las noticias recibidas en torno la ilícita actividad del acusado Pedro que le atribuyen la distribución de droga en un poblado donde la entrega a los distintos clanes allí ubicados. Sometido a vigilancia dicho lugar se comprobó que el investigado, con domicilio distinto al poblado acudía a dicho lugar regularmente. Así se comprobó que acudió el día 5 de octubre permaneciendo en el lugar unos 45 minutos. El acusado vuelve al lugar cinco días después y se reúne con una persona encausada en un procedimiento contra la salud pública. Posteriormente, nueve días después de la segunda visita observada el acusado regresa al mismo poblado. Durante la vigilancia a la que se sometió al acusado se comprobó que no ejercía actividad laboral alguna, no obstante lo cual frecuenta los bares de una zona de la ciudad y es propietario de un vehículo de gama alta.

El tribunal de instancia valora los extremos expuestos en el oficio policial y considera que con la adopción de la medida solicitada podían decubrirse hechos y circunstancias sobre la comisión de un delito contra la salud pública. Resulta lógico que el auto autorizante de la intervención telefónica refleje los extremos expuestos en el oficio policial, pues son los únicos con los que el instructor cuenta en ese momento de la investigación, para fundar la adopción de la medida restrictiva, sin que el hecho de que sean expresados en forma idéntica al oficio signifique el no se ha llevado a cabo la necesaria ponderación entre la necesidad de la intervención y la protección del derecho fundamental cuya injerencia se autoriza. Los datos expuestos por la policía y recogidos en el auto que autoriza la intervención telefónica permitían concebir sospechas razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretendía investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Idéntico pronunciamiento cabe efectuar sobre el segundo de los autos dictados por el instructor que recoge los mismos datos referidos en la primera de las resoluciones y determina la intervención de un teléfono distinto ya que según comunicó la guardia civil con el teléfono inicialmente intervenido no se efectuó ninguna comunicación.

Procede la inadmisión de los motivos aducidos por los recurrentes de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: