STS 680/2005, 27 de Mayo de 2005
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2005:3410 |
| Número de Recurso | 332/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 680/2005 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que condenó al acusado por un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don José Javier Checa Delgado.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Cádiz, instruyó Sumario 5/98 contra Miguel , por delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha dieciséis de diciembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, inició en enero de 1996 una relación sentimental con Patricia , en el transcurso de la cual, sugirió a Patricia , quien así lo aceptó, reconocer la filiación como padre de Daniela , hija de Patricia que a la sazón contaba con trece años de edad, acto que llevó a cabo ante el titular del Registro Civil de Cádiz el pasado 14 de abril de 1996. Así las cosas y tras granjearse la confianza de ambas y muy especialmente la de Daniela , ejerciendo de hecho la relación paternofilial, en fechas no determinadas, a partir del mes de Noviembre de 1996, aprovechando las ausencias laborales de Patricia , Miguel , mantuvo en varias ocasiones relaciones sexuales completas con Daniela , tratando de penetrarla anal y vaginalmente, situando el pende en el perímetro del ano y vagina, logrando su introducción completa en la boca de Daniela , practicando el sexo oral de él a ella y frotamientos con sus zonas anal y vaginal, actuar el descrito que lograba gracias a la situación de confianza relatada, la manifiesta diferencia de madurez y la felicidad que para Daniela implicaba la figura paterna hasta entonces desconocida para ella. A resultas de los hechos descritos, Daniela presentó secuelas tales como miedo, sentimientos de culpabilidad y estigmatización, problemas de atención, ansiedad y falta de sueño, sin alcanzar el estrés postraumático".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Miguel como autor responsable de un delito continuado de Abusos Sexuales con acceso carnal ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y costas, incluidas las devengadas por la Acusación Particular, debiendo indemnizar a Daniela en la suma de 6.000 euros".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E., en relación con el principio de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim., por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 182 (acceso carnal), inciso segundo (abuso de superioridad), párrafo primero (prevalimiento de la situación de parentesco). Todos C.P., redacción anterior a L.O. 11/99.- TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por falta de aplicación del artículo 191.1 C.P. (ilegitimidad de la acusación) y por vulneración del principio constitucional a la seguridad jurídica (artículo 9.3 C.E.) y al proceso debido con todas las garantías (artículo 24.2 C.E.). QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 13 de mayo de 2005.
El motivo inicial denuncia la vulneración de la presunción de inocencia (artículo 24.2 C.E.), ello en relación con el principio de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 C.E.). Aduce la inexistencia de prueba de cargo, admitiendo la declaración de la propia víctima, por no reunir "las condiciones mínimas de suficiencia". En su extenso desarrollo sustancialmente el recurso se endereza a impugnar la valoración de la prueba, enmarcando los hechos en una relación subjetivamente más compleja, en la medida que no puede negarse la evidencia de dicha declaración, además de la existencia de otros medios probatorios, informes periciales y testificales, que también ha tenido en cuenta la Audiencia. Subraya especialmente el hecho de que la víctima quisiera apartarse de la querella, según consta en el rollo de Sala, alcanzando la infracción del derecho enunciado a la apreciación de la continuidad delictiva, por no especificar el Tribunal el lapso de tiempo comprensivo de los hechos enjuiciados.
El derecho fundamental a la presunción de inocencia en casación supone que debamos revisar o comprobar sucesivamente la existencia de verdaderos actos de prueba, si los mismos han sido obtenidos lícitamente, es decir, conforme a las normas constitucionales y procesales aplicables a cada caso, y producidos bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral (inmediación, oralidad, publicidad y contradicción), con independencia de la prueba preconstituida o anticipada que excepcionalmente puede tenerse también en cuenta siempre que su introducción en el Plenario haya sido regular, la aptitud de cargo o incriminatoria de los medios empleados, que no significa otra cosa que conforme a la lógica, reglas de experiencia o conocimientos científicos contrastados pueda llegarse a la conclusión de la certeza de los hechos objeto de la acusación y de la participación en los mismos del acusado (consecuencia del artículo 9.3 C.E.), y, por último, que la Sala de instancia motive o razone conforme a las reglas de la sana crítica el fundamento de su convicción, alcance que debe darse constitucionalmente a la fórmula empleada por el artículo 741 LECrim., apreciación según en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, pues ello no exime el deber de la motivación fáctica (artículo 120.3 C.E.) (S.T.S. 114/04). También hemos señalado que el testigo-víctima no es exactamente un tercero ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento, pero en el proceso penal es válido su testimonio que estará sujeto a la libre apreciación en los términos ya señalados. Precisamente dicha peculiaridad ha determinado que la Jurisprudencia venga sentando determinados criterios o cautelas que debe tener en cuenta el Tribunal a la hora de valorar dichos testimonios, directrices consolidadas por la Jurisprudencia de esta Sala, a las que también se refiere la Audiencia Provincial. Hemos señalado (S.S.T.S. 2272/01 o 1031/04) que las declaraciones de la víctima deben ser apreciadas teniendo en cuenta los conocidos criterios de ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud que deba merecer la declaración, por la concurrencia de corroboraciones objetivas, y persistencia de la misma. Todo ello debe concluir en el análisis valorativo de la Sala, pero en todo caso hay que tener en cuenta que dichas cautelas no equivalen a condiciones para la validez del testimonio (S.T.S. 502/05).
La Audiencia se ocupa en el fundamento de derecho segundo de desvirtuar la presunción de inocencia exponiendo básicamente porqué le merece credibilidad la declaración de la víctima, comprobando el nivel de concurrencia de las cautelas señaladas más arriba. Debemos señalar a este respecto que si bien los informes técnicos acerca de la verosimilitud del testimonio aportado por aquélla no son medios directos corroboradores de los hechos sí pueden serlo en relación con la credibilidad de la versión de la misma. Las vicisitudes de la relación entre el acusado y la madre de la víctima y ella misma, argumento en el que insiste el recurrente, no son excluyentes desde luego de dicha credibilidad. De la misma forma que la rigurosa exactitud del lugar en el que tuvieron lugar en cada caso los encuentros entre el acusado y la joven. La referencia a la continuidad delictiva en este motivo es inapropiada si tenemos en cuenta no sólo que el Tribunal fija la fecha de la relación a partir de noviembre de 1996 sino que en rigor lo que se denuncia es un error en la subsunción. Por último, el comportamiento procesal invocado está suficientemente aclarado por la Sala en el fundamento jurídico primero a más de que el mismo no es incompatible con la certeza de los hechos manifestados por la perjudicada. La Audiencia concluye que la incriminación de ésta "ha sido persistente, prolongada en el tiempo, plural y sin ambigüedades, y esta Sala, ha de concluir afirmando que su testimonio en el Plenario, fué contundente y rotundo, sin ambages ni contradicciones y con un aplomo y seriedad dignos de elogio, y todo ello a pesar de perder el conocimiento víctima de la tensión", lo que considera la Sala "una corroboración periférica más de la verosimilitud de cuanto ha venido manifestando".
Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.
A continuación, ex artículo 849.1 LECrim., denuncia la aplicación indebida del segundo inciso del párrafo 1º del artículo 182 C.P., redacción anterior a la L.O. 11/99, que castiga los abusos sexuales con acceso carnal con la pena de uno a seis años cuando concurra abuso de superioridad. Igualmente entiende indebidamente aplicado el subtipo agravado de parentesco que el mismo precepto regula en el número 1º de su segundo párrafo.
El presente motivo pasa necesariamente por la intangibilidad del "factum". En éste se afirma que el acusado reconoció la filiación como padre de la joven, tras haber iniciado una relación sentimental con su madre en enero de 1996, añadiendo el "factum" "así las cosas y tras granjearse la confianza de ambas y muy especialmente la de Daniela , ejerciendo de hecho la relación paternofilial, en fechas no determinadas, a partir del mes de noviembre de 1996, aprovechando las ausencias laborales de Patricia (la madre) ..... mantuvo en varias ocasiones relaciones sexuales completas con Daniela , tratando de penetrarla anal y vaginalmente, situando el pene en el perímetro del ano y vagina, logrando su introducción completa en la boca de Daniela , practicando el sexo oral de él a ella y frotamientos con sus zonas anal y vaginal, actuar el descrito que lograba gracias a la situación de confianza relatada, la manifiesta diferencia de madurez y la felicidad que para Daniela implicaba la figura paterna hasta entonces desconocida para ella".
Suscita el recurso, en primer lugar, la existencia misma del acceso carnal, sosteniendo que era virgen cuando la examinaron los forenses, pues "mantenía intacta la membrana himeneal y no sufría desgarros en el esfínter anal", y ello prueba la falta de penetración. Aún integrando este hecho, al que se refiere la Audiencia en el fundamento de derecho tercero, en el "factum", no existe el error de subsunción que se denuncia si tenemos en cuenta que la Jurisprudencia de esta Sala ha declarado que el acceso carnal (que sustituye a la expresión yacimiento) no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas, no siendo necesaria para la consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos, se trata del momento en el que se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su cuerpo, debiéndose valorar en todo caso las circunstancias del caso concreto (S.T.S. 55/02 y las precedentes citadas); la S.T.S. 1710/03 ratifica esta doctrina, que considera consolidada en los últimos años, exponiendo que no es necesario un completo acoplamiento del órgano sexual del varón dentro de la vagina de la mujer, en casos de acceso carnal heteroxesual por vía vaginal, lo que también es aplicable a la anal, de forma que basta al efecto la introducción del pene aunque sólo sea parcial y únicamente se produzca en la zona de los labios de la vulva que ya forman parte de la vagina aunque lo sea en su porción externa; o la S.T.S. 993/04, que se refiere a que no es exigible la eyaculación ni la penetración plena, bastando el acceso vestibular a la vagina de la mujer para entender consumado el hecho. Esto es lo que se refleja en el "factum", cuando se afirma la situación del pene en el perímetro del ano y vagina, con independencia además de su introducción completa en la boca de Daniela , lo que conlleva desde luego la consumación del tipo previsto en el artículo 182 C.P..
Igualmente el recurrente, en segundo lugar, cuestiona la existencia del prevalimiento de abuso de superioridad a que se refiere el precepto últimamente mencionado, cuando sostiene que el "factum" contempla una situación de confianza y no de superioridad. Con independencia de que en un motivo como el presente se cuestiona la integridad del "factum", lo cierto es que en éste se declara que las relación era consecuencia no sólo de la confianza relatada sino también de "la manifiesta diferencia de madurez", que se traduce en superioridad a estos efectos, como argumenta la Audiencia, complementándolo, cuando se refiere (fundamento de derecho tercero "in fine") a la "superioridad intelectual y del rol paternofilial que desempeñaba respecto de la víctima".
Por último, tampoco existe vulneración del principio "non bis in idem", por cuanto el subtipo agravado aplicado lo ha sido con toda corrección, en la medida que el legislador ha establecido que los abusos de superioridad perpetrados prevaliéndose el sujeto activo de su relación de parentesco, por ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, serán castigados con pena superior, luego, como señala el Ministerio Fiscal, conforme al propio artículo 182 este subtipo agravado debe aplicarse cuando se dá dicha relación de parentesco. Cuestión distinta es que el propio legislador haya exasperado la cuantía de la pena en estos casos.
Por todo ello este motivo debe ser desestimado en su integridad.
El último motivo, también por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denuncia la falta de aplicación del artículo 191.1 C.P. y vulneración del principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 C.E.) y del derecho a un proceso debido con todas las garantías (artículo 24.2 C.E.). Se sostiene que el requisito de procedibilidad "no se ha observado porque la denunciante- víctima ...... mediante comparecencia judicial efectuada el 04/06/03, se apartó de la querella, desistiendo de la misma y renunciando a las acciones penales", luego la Audiencia debió tener por apartada del proceso a la acusación particular.
El artículo 191.1 C.P., en relación con los delitos de lesiones, acoso o abusos sexuales, establece la condición de procedibilidad consistente en que será precisa la denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal para proceder por los mismos, añadiendo que cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal. El segundo apartado de este precepto se refiere al perdón del ofendido o del representante legal en estos delitos para señalar que no extinguirá la acción penal ni la responsabilidad de esa clase. En estos delitos semipúblicos, consciente el Legislador de lo que la publicidad del proceso puede suponer para la víctima y su familia teniendo en cuenta el derecho a la intimidad y los derechos de la persona, deja en manos del agraviado la oportunidad o no de la persecución de los delitos mencionados. Ahora bien, una vez que dicho requisito de procedibilidad ha sido removido por la persona legitimada para ello en cada caso, no es posible dejar sin efecto su persecución, teniendo en cuenta que dicha retractación, que equivale a un perdón tácito, no es admitida por el propio Legislador (artículo 191.2 C.P.). Como señala la S.T.S. 240/02 la víctima tiene en sus manos que se inicie el proceso con la llave de su denuncia pero no la tiene para cerrarlo, provocando su crisis anticipada, porque el perdón del ofendido no extingue la acción penal. Además de ello, tampoco sería posible teniendo en cuenta que en línea de principio no sería admisible una declaración de este tenor sujeta a condición, que es lo que sucede en el presente caso, como argumenta la Audiencia en el fundamento jurídico primero. Por último, la acusación particular podrá apartarse del procedimiento, hecho con relevancia procesal, pero no impedir que el Ministerio Fiscal ejerza la acusación una vez que en su momento fué despajada la condición de procedibilidad.
Por todo ello, este motivo también se desestima.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Miguel frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, en fecha 16/12/03, en causa seguida frente al mismo por delito de abuso sexual, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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