SAP A Coruña 265/2012, 31 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 265/2012 |
| Fecha | 31 Mayo 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00265/2012
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 499/2011
S E N T E N C I A
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
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En La Coruña, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 499 de 2011, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2011 en los autos de procedimiento ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia, ante el que se tramitaron bajo el número 119 de 2010, en el que son parte:
Como apelante, la demandada "PROMO NO MSA, S.A.", con domicilio social en Noia (La Coruña), calle rúa Ciega, 1º, edificio Condesa, 4º, con número de identificación fiscal A-15 230 816, representada por el procurador don Diego Ramos Rodríguez, bajo la dirección del abogado don Christian Díaz Delgado.
Como apelada, la demandante "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 "», del edificio señalado con el número NUM000 de la CALLE000 de la villa de Noia (La Coruña), con número de identificación fiscal NUM001, representada por la procuradora doña Isabel Castiñeiras Fandiño, y dirigida por el abogado don José-Manuel Saborido Martínez.
Versa la apelación sobre reparación de defectos constructivos; habiéndose fijado la cuantía como indeterminada.
Aceptando los de la sentencia de 20 de abril de 2011, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. Salmonte Rosendo en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra la entidad promotora constructora Promonomsa, S.A., debo condenar y condeno a la demandada, en los términos descritos en el fundamento de Derecho quinto, a realizar las obras necesarias para la eliminación y subsanación de las deficiencias constructivas que constan relacionadas y descritas en el fundamento jurídico quinto y a abonar la cantidad pagada por la comunidad por la impermeabilización de la terraza del NUM002 y que ascienden a la cantidad de 2.874,48 euros.
Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad».
Presentado escrito preparando recurso de apelación por "Promonomsa, S.A.", se dictó resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por «Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 "» escrito de oposición. Con oficio de fecha 29 de julio de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 6 de septiembre de 2011, se registraron bajo el número 499 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 4 de noviembre de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personaron ante esta Audiencia Provincial el procurador don Diego Ramos Rodríguez en nombre y representación de "Promonomsa, S.A.", en calidad de apelante; así como la procuradora doña Isabel Castiñeiras Fandiño, en nombre y representación de «Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 "», en calidad de apelada; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 30 de enero de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 29 de mayo de 2012.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.
Incongruencia omisiva de la sentencia apelada .- Frente a la sentencia de instancia que, tras analizar detalladamente todos los supuestos defectos constructivos alegados en la demanda, condenó a la promotora "Promonomsa, S.A." a ejecutar obras de reparación de algunas (por obedecer múltiples de las quejas a falta de adecuado mantenimiento), se alza esta invocando en primer lugar la incongruencia omisiva de la sentencia apelada. Se fundamenta el motivo en que, en la audiencia previa, se solicitó la práctica de prueba documental, consistente en que aportase la comunidad demandante diversa documentación; la comunidad de propietarios no la aportó, lo que debe anudarse con lo establecido en los artículos 217 y 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y en consecuencia procedería la desestimación de la demanda. Cuestión planteada en la instancia y que la sentencia no responde adecuadamente, incurriendo así, según la recurrente, en una incongruencia omisiva.
El motivo no puede ser estimado:
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- Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 (Roj: STS 2017/2012, recurso 1185/2009 ), 14 de marzo de 2012 (Roj: STS 1593/2012, recurso 66/2009 ), 11 de enero de 2012 (Roj: STS 235/2012, recurso 1308/2010 ), 29 de noviembre de 2011 (sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008 ), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008 ), 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006 ), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 ), 12 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5803/2008 ) y 16 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7340/2008 )].
No habiendo solicitado "Promonomsa, S.A." el complemento de la sentencia, el motivo es inadmisible.
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- No obstante, debe indicarse a la recurrente que la documentación solicitada, cuya supuesta ausencia fundamenta el motivo del recurso, sí está incorporada a las actuaciones (páginas 320 y siguientes de las actuaciones), de la que se dio traslado a las partes por diligencia de ordenación de 2 de julio de 2010.
Error en la valoración de la prueba pericial .- En el segundo motivo del recurso se alega una errónea valoración de la prueba pericial. Se expone que en las actuaciones se aportaron don informes periciales, uno confeccionado por don Manuel en el año 2007 y aportado con la demanda, y otro por don JoséRamiro actualizado y adjunto a la contestación. Pese a ello, la Juzgadora de instancia toma en consideración un informe pericial de doña María del Carmen, realizado en el año 2001; cuando este informe no refleja la situación actual, pues se hicieron reparaciones en los años 2004, 2005 y 2006. Cuestiona la maliciosa actuación de la comunidad de propietarios demandante ante la incorporación de un informe de Protección Civil, para insistir en que el único informe actualizado, completo y riguroso es el de don José-Ramiro.
El motivo no puede ser estimado:
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- Se infringe el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando: a) se incurre en un error patente, ostensible o notorio; b) se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas. o conculcando los más elementales criterios de la lógica, o se opte por criterios desorbitados o irracionales; c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia [ Ts. 26 de enero de 2012 (Roj: STS...
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