STS 699/2010, 5 de Noviembre de 2010

El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ciutadella de Menorca dictó sentencia de 13 de diciembre de 2005 en el juicio ordinario n.º 115/2004, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Hernández, en nombre y representación de D. Antonio Gomila S.A. debo condenar y condeno de forma solidaria a Bada Badoc S.L. y a D.ª Alejandra a que abonen a aquella la suma de setecientos cincuenta y ocho mil treinta euros y ochenta y cinco céntimos de euro (758 030,85 euros) junto con el interés legal desde el 22 de enero de 2002 hasta la presentación de la demanda y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con expresa condena en costas.

»Que estimando parcialmente la reconvención formulada por el procurador Sr. Moll Benejam, en nombre y representación de Bada Badoc, S.L. y D.ª Alejandra debo condenar y condeno a D. Antonio Gomila S.A. a abonar a aquéllos la suma de ciento treinta y siete mil ochocientos cincuenta y siete euros y cuarenta y tres céntimos de euro (137 857,43 euros), junto con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin hacer expresa condena en costas procesales».

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara, en síntesis, que:

1. Son hechos no controvertidos que la entidad Antonio Gomila, S.A. como constructora -demandante y demandada en la reconvención- celebró un contrato de arrendamiento de obra con la entidad Bada Badoc y D.ª Alejandra como promotoras -demandadas y demandantes en la reconvención- para la construcción de un conjunto de apartamentos. 2. Sobre la acción de cumplimiento del contrato de obra ejercitada en la demanda, en la que se pidió la condena al pago de la parte del precio pactado no satisfecha: (i) no hay controversia sobre los términos del contrato y las modificaciones del mismo pactadas por las partes, (ii) no es aplicable la cláusula de penalización por demora en la ejecución, pactada en el contrato, porque no hubo retraso en la entrega de la obra imputable a la entidad constructora, (iii) no puede prosperar la excepción de incumplimiento irregular del contrato porque los defectos de construcción de la obra ejecutada no han impedido a los promotores destinarla al uso previsto, y (iv) los promotores deben abonar a la constructora la cantidad reclamada en la demanda porque, tras la entrega de la obra, se firmó por los promotores un documento de reconocimiento de deuda en el que no se condicionó el pago a la reparación de las deficiencias de construcción.

2. Sobre la acción ejercitada en la reconvención, relativa a los defectos de construcción: (i) los defectos de construcción y el valor de su reparación han quedado acreditados por el dictamen del perito judicial, (ii) en la producción de los defectos de construcción han participado todos los agentes que han intervenido en el proceso constructivo: el arquitecto, el arquitecto técnico, la constructora y los promotores,

   (iii) procede declarar la responsabilidad de la constructora en los defectos de construcción en la proporción de un 25 por ciento, (iv) procede estimar en parte la reconvención y condenar a la constructora a abonar a los promotores 137 857,43 euros, coincidente con la cuarta parte del valor fijado por el perito judicial como coste íntegro de la reparación de los defectos de construcción, (v) no procede la condena al pago de las ganancias dejadas de percibir por la inadecuada explotación de los apartamentos a causa de los defectos de construcción, porque no se ha acreditado su importe ni las bases para su fijación, y (v) no procede la condena al pago de los gastos de los dictámenes periciales y actas notariales aportados con la reconvención, en concepto de daños y perjuicios, porque no se ha acreditado su importe ni las bases para su determinación.

3. Procede condenar a ambas partes al abono de los interese del artículo 576 LEC sobre las respectivas condenas impuestas en la estimación de la demanda y en la estimación parcial de la reconvención.

4. Procede imponer a las promotoras el pago de las costas de la demanda y no procede hacer especial condena al pago de las costas de la reconvención.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 3.ª, dictó sentencia de 22 de mayo de 2006, en el rollo de apelación número 90/2006, cuyo fallo dice:

Fallamos.

1.º Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad Bada Badoc, S. L. y

D.ª Alejandra, contra la sentencia de 13 de diciembre de 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ciutadella (Menorca), en los autos de juicio ordinario de los que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, debemos revocar en parte y revocamos dicha resolución y, en su lugar, se fija en 251 746,71 euros, la cantidad a abonar por Antonio Gomila, S.A. a la parte demandada-actora reconviniente, más el lVA que legalmente corresponda.

»2.º Se confirman el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia apelada.

»3.º Sin expresa condena en las costas causadas en esta alzada».

En los fundamentos de Derecho de la sentencia, solo en cuanto interesa para el presente recurso, se declara, en síntesis:

1. El artículo 1591 CC distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad al constructor.

2. Es necesario indagar sobre el factor desencadenante de la deficiencia de construcción a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente al sujeto, de entre los que intervienen en la construcción, a quien le deba ser imputado.

3. Del dictamen pericial y de la sentencia apelada se derivan las deficiencias de construcción que deben ser imputadas a la constructora demandada en la reconvención.

4. Se enumeran y describen los defectos de construcción imputables a la constructora. 5. Siguiendo la valoración realizada en el dictamen del perito judicial el importe de la reparación de los defectos descritos es 251 746,71 euros, más el IVA legalmente establecido.

6. Se acoge en parte el recurso de apelación formulado por las promotoras fijando el importe que la constructora debe abonar como costes de reparación de los defectos de construcción en 252 746,71 euros más el IVA que legalmente corresponda.

7. Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en primera instancia.

8. Se confirman las declaraciones sobre costas causadas en la primera instancia contenidas en la sentencia apelada y no procede expresa declaración sobre las costas causadas en la segunda instancia.

La Audiencia Provincial dictó auto, el 5 de julio de 2006, de corrección de error material y denegación de complemento de la sentencia, cuya parte dispositiva dice:

Parte dispositiva.

En consecuencia la Sala acuerda: Que debemos rectificar y rectificamos el error material de la sentencia dictada por esta Audiencia con fecha 22 de mayo de 2006, en el sentido de determinar que en el fallo, donde pone "se fija en 251 746,71 euros, la cantidad a abonar por Antonio Gomila S.A. a la parte demandada-actora reconviniente, más el IVA que legalmente corresponda.", debe decir "se fija en 239 291,30 euros, la cantidad a abonar por Antonio Gomila S.A. a la parte demandada- actora reconviniente, más el IVA que legalmente corresponda". No ha lugar a completar el fallo de dicha resolución».

El fundamento segundo de este auto es del siguiente tenor literal:

Segundo. Dispone el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en caso de haberse omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, luego de oír a las partes, dictará auto por el que resolverá completar la resolución o no haber lugar a completarla.

Pues bien, en el presente caso, la sentencia dictada en la primera instancia, apelada ante este tribunal, fijó la suma a abonar en 137 857,43 euros con más el IVA correspondiente. En el recurso interpuesto de adverso por la entidad Bada Badoc y D.ª Alejandra, cuyos motivos de impugnación se reseñan en el cuerpo de la sentencia dictada por este Tribunal, no se realiza manifestación alguna respecto de los conceptos que, ahora, alega que se han omitido, de manera que los mismos no fueron objeto del debate procesal en esta alzada, por lo que su inclusión, ahora, en el fallo de la sentencia, supondría incurrir en el vicio de incongruencia».

SÉPTIMO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de la entidad Bada Badoc, S.L. y D.ª Alejandra se formulan los siguientes motivos:

En el recurso se impugna el pronunciamiento de la sentencia dictada en segunda instancia por el que se fija en la cantidad de 239 291,30 euros el coste de reparación de los defectos de construcción que debe satisfacer el constructor, demandado en la reconvención, a los promotores.

Motivo primero. «Se formula al amparo del artículo 469.1.2° LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al omitir el pronunciamiento sobre peticiones concretas formuladas por esta parte».

Se fundamenta este motivo, en lo sustancial, en las siguientes alegaciones:

Vulneración de los artículos 216 LEC, sobre el principio de rogación, y 218 LEC, sobre los requisitos de congruencia y motivación de las sentencias.

1.ª Incongruencia de la sentencia impugnada.

La confrontación del suplico del recurso de apelación y del fallo de la sentencia es suficiente para poner de manifiesto la incongruencia por omisión por las siguientes razones:

a) La sentencia impugnada no se pronuncia sobre la inclusión, en el importe de los costes de reparación de los defectos de construcción, de determinadas partidas reclamadas en el recurso de apelación.

Estas partidas son los costes fijados en el dictamen del perito judicial por los conceptos de beneficio industrial, honorarios técnicos, gastos generales, seguridad y salud y permisos. Estos conceptos se incluían dentro del importe total del presupuesto de reparación de las deficiencias de construcción que elaboró el perito judicial.

Debe entenderse que estos conceptos fueron reclamados en el escrito de interposición del recurso de apelación porque en el suplico del mismo se solicitó la condena al pago del importe total que, como coste de reparación de los defectos de construcción, fue fijado por el perito judicial en el que estaban incluidos dichos conceptos, por lo que la Audiencia Provincial debió pronunciarse sobre ellos.

b) La sentencia impugnada no se pronuncia sobre la petición de condena al pago de los intereses desde la fecha de la interpelación judicial, sobre el importe de la condena al pago de los costes de reparación de los defectos de construcción, que se hizo en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación.

2.ª Defectos de motivación.

La falta de respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación está íntimamente ligada con el derecho a una resolución motivada y con el derecho de tutela efectiva.

La respuesta a la petición de complemento de la sentencia es insuficiente porque el razonamiento no tiene aptitud para cumplir con la función que le corresponde ya que, en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, se pidió la condena al pago de la totalidad de los costes de reparación tasados por el perito judicial, que incluían los conceptos de beneficio industrial, honorarios técnicos, gastos generales, seguridad y salud y permisos.

3.ª Se ha vulnerado el principio de rogación porque en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación estaba incluida la petición por los conceptos de beneficio industrial, honorarios técnicos, gastos generales, seguridad y salud y permisos.

4.ª Se ha vulnerado el principio que prohíbe la reformatio in peius [reforma para peor], porque en la sentencia dictada en primera instancia, al fijar la responsabilidad del constructor por los defectos de construcción en una cuarta parte del valor total determinado por el perito judicial, reconoció el derecho de los recurrentes a percibir el importe por los conceptos de beneficio industrial, honorarios técnicos, gastos generales, seguridad y salud y permisos, y fue consentido por el constructor que no recurrió en apelación.

5.ª La trascendencia de la decisión de la sentencia impugnada al no pronunciarse sobre estos conceptos es el empobrecimiento injusto de los recurrentes, pues les habían sido reconocidos por la sentencia de primera instancia.

Motivo segundo. «Infracción en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en al artículo

24 CE

.

En el motivo se alega, en lo sustancial, que:

La incongruencia por omisión, además de consistir en una falta de respuesta de las pretensiones de las partes, está relacionada con el derecho a una motivación razonada y suficiente de dichas resoluciones y puede suponer una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 CE, por lo que entre las exigencias de este derecho se encuentra la de dar una respuesta motivada y fundada de las cuestiones suscitadas por las partes a lo largo del proceso, y cuando dicha respuesta no se produce puede provocarse la indefensión de la parte afectada.

Habiendo quedado acreditado que los conceptos a que se refiere el motivo primero fueron objeto del debate planteado por los recurrentes en la apelación, la sentencia impugnada debió pronunciarse sobre los mismos, por lo que al no hacerlo ha incurrido en una incongruencia vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva.

Proposición de prueba. Con objeto de acreditar la realidad de la infracción cometida se solicita la práctica de los siguientes medios probatorios:

Documental. Para que se tenga por aportada y reproducida la siguiente documental acompañada al recurso extraordinario por infracción procesal:

Documento n.º 1: certificación de la sentencia de 22 de mayo de 2006 dictada por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en el recurso de apelación número 90/2006 .

Documento n.º 2: certificación del auto de aclaración y subsanación de 5 de julio de 2006 dictado por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en el recurso de apelación numero 90/2006 .

Más documental. Para que se tengan por reproducido los siguientes escritos y documentos:

- Escrito de reconvención de 25 de mayo de 2004.

- Informe pericial del perito judicial emitido en los autos, y en el que consta el presupuesto total de reparación de los defectos existentes en el complejo de autos.

- La sentencia de 13 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ciutadella de Menorca en los autos de juicio ordinario 115/2004.

- El escrito de 18 de enero de 2006 interponiendo recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciutadella de Menorca.

- EI escrito de 13 de junio de 2006 de subsanación y complemento de la sentencia de fecha 22 de mayo de 2006 dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca .

- Las resoluciones que mediante certificación se acompañan al escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal.

Termina la parte recurrente solicitando de la Sala que «previa la admisión del recurso proceda a dictar sentencia por la que, estimándolo, acuerde anular la referida resolución aquí recurrida y, en consecuencia se repongan las actuaciones al estado y momento anterior en que se cometió la infracción o vulneración, es decir al momento anterior a dictar sentencia, y por tanto una vez devueltos los presentes autos a la Audiencia Provincial, de conformidad con lo previsto en los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acuerde por la Sección 3 .ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca pronunciarse sobre los conceptos de gastos generales, beneficio industrial, honorarios técnicos, seguridad y salud y permisos reclamados, y por tanto incluir los mismos al igual que hizo con el IVA correspondiente en el fallo de la resolución que se dicte al haber sido los mismos pretensiones oportunamente deducidas por esta parte en el presente procedimiento, y obviamente también en nuestro recurso de apelación».

Por auto de 2 de diciembre de 2008 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de la entidad Gomila, .S. A. se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

1. No hay incongruencia por la falta de pronunciamiento de la sentencia impugnada sobre los intereses que debe devengar la cantidad fijada como importe de la reparación, porque: (i) la sentencia impugnada confirma la imposición de intereses que se hace en la sentencia de primera instancia, (ii) no se argumenta jurídicamente la razón por la que se solicitan los intereses desde la interpelación judicial, (iii) una solicitud genérica introducida en el suplico no tiene la entidad de petitum [petición], (iv) en el escrito de petición de complemento de la sentencia impugnada no se hizo referencia a la falta de pronunciamiento sobre intereses y (v) es improcedente la condena al pago de los intereses desde la interposición de la demanda por aplicación del artículo 1108 CC, ya que la deuda no estaba determinada hasta que no se fijó en la sentencia.

2. No hay incongruencia por la falta de pronunciamiento del sentencia impugnada sobre los conceptos de beneficio industrial, honorarios técnicos, gastos generales, seguridad y salud y permisos, porque: (i) no se reclamaron en la reconvención, (ii) la Audiencia Provincial no ha vulnerado el principio que prohíbe la reformatio in peius [reforma para peor] porque en la sentencia impugnada se modificó el criterio de atribución de la responsabilidad por los defectos de construcción y se fijaron aquellos que eran imputables a la actuación del constructor condenándole al pago de su coste, por lo que es lógico no incluir los conceptos complementarios que se reclaman ya que afectan a todos los agentes que intervinieron en el proceso constructivo, y para incluirlos en la condena se requeriría la participación en el proceso de todos los responsables, (iii) el aquietamiento a la sentencia de primera instancia no puede interpretarse como conformidad de la parte recurrida con la condena al pago de estos conceptos, (iv) su procedencia debía haberse planteado en el escrito de apelación para que formara parte del debate en segunda instancia.

3. La sentencia impugnada otorga a los recurrentes mayor indemnización que la concedida por la sentencia de primera instancia, por lo que no se ha perjudicado la posición de la parte recurrente, lo que solo sucedería si la sentencia impugnada, sin modificar el criterio de atribución de la responsabilidad, hubiera concedido menor indemnización que la fijada en primera instancia.

4. No hay indefensión para los recurrentes porque: (i) en la segunda instancia no hubo debate sobre la procedencia de inclusión de las partidas que reclama, (ii) no hay falta de motivación porque la sentencia impugnada ha entendido tácitamente que los conceptos complementarios no debían ser incluidos en la indemnización, (iii) en la sentencia impugnada se resuelven las cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

Termina solicitando que «se dicte resolución no dando lugar al recurso con expresa imposición de costas a la recurrentes».

El dictamen del perito judicial, en cuanto interesa para el recurso, tiene el siguiente contenido:

[Descripción de los defectos de construcción]

[Valoración individualizada de cada uno de los defectos de construcción]

»Presupuesto de ejecución material 356 835,30 #

»13% de gastos generales 46 388,59 #

»6% de beneficio industrial 21 410,12 #

»Suma 424 636,01 #

»16% IVA 67 941,44 #

»Presupuesto de ejecución por contrata 492 575,45 #

»Asciende el presupuesto de ejecución por contrata a la expresada cantidad de cuatrocientos noventa y dos mil quinientos setenta y cinco euros con cuarenta y cinco céntimos.

»Total presupuesto

»Presupuesto de ejecución por contrata

(sin IVA) 424 643,01 #

»Honorarios técnicos 29 724,38 #

»Seguridad y salud 6 369,51 #

»Total sujeto a IVA 460 727,90 #

»IVA 16% 73 716,46 #

»Permisos 16 985,36 #

»Total presupuesto 551 429,72 #

En el suplico del escrito de apelación de la sentencia de primera instancia, presentado por la representación procesal de la entidad Bada Badoc, S.L. y D.ª Alejandra, se pidió, en lo que interesa para el presente recurso, que:

Se declare que Antonio Gomila, S.A. es responsable de los defectos constructivos existentes en el conjunto de 74 apartamentos turísticos de 3 llaves -Polígono 3. Punta Prima Sector Sur, acreditados en el presente procedimiento: y, en consecuencia se condene a la entidad Antonio Gomila, S.A. a satisfacer a las demandantes reconvinientes la cantidad de quinientos cincuenta y un mil cuatrocientos veintinueve euros con setenta y dos céntimos (551 429,72 #) importe que resulta del informe pericial del perito judicial D. Eladio, más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial

.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 20 de octubre de 2010, en que tuvo lugar.

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

IVA, Impuesto sobre el Valor Añadido.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentenciaS del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa)

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. La entidad demandante, como constructora, interpuso demanda frente a las demandadas, como promotoras, para la reclamación de la parte del precio no satisfecha de un contrato de ejecución de obra, en el que la primera se obligó a construir un conjunto de apartamentos turísticos.

2. Las demandadas se opusieron a la demanda y formularon reconvención.

3. Solo en cuanto interesa para el presente recurso, en la reconvención las promotoras pidieron la condena de la constructora a la reparación de los defectos de construcción existentes en el conjunto de apartamentos y, subsidiariamente, al pago de los costes de reparación.

4. La sentencia de primera instancia estimó en parte esta petición de la reconvención y condenó a la constructora al pago de los costes de reparación de los defectos de construcción, en los siguientes términos: a) aceptó las conclusiones del dictamen del perito judicial sobre los defectos de construcción existentes y sobre la valoración de los costes de su reparación, b) declaró que la participación de la constructora por los defectos de construcción era de un 25 por ciento, y c) fijó su responsabilidad en una cuarta parte del importe del total de los costes de reparación fijados por el perito judicial condenando a la constructora al pago de 137 857,43 euros más los intereses del artículo 576 LEC .

5. La valoración de los costes de reparación de los defectos de construcción tasado por el perito judicial fue 551 429,72 euros. Esta cantidad, según el dictamen de dicho perito, venía integrada por los siguientes conceptos: a) valoración individualizada de la reparación de cada uno de los defectos de construcción, b) gastos generales calculados en un 13 por ciento de la suma de los costes de reparación de cada uno de los defectos de construcción, c) beneficio industrial calculado en un 6 por ciento de la suma de los costes de reparación de los defectos de construcción, d) honorarios técnicos, e) seguridad y salud, f) permisos, y g) el IVA calculado en un 16 por ciento sobre todos los conceptos descritos excluido el relativo a permisos. 6. Las promotoras formularon recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

7. En el escrito de interposición del recurso de apelación, las promotoras: a) mostraron su conformidad con las conclusiones del dictamen del perito judicial y aceptaron expresamente la existencia de los defectos de construcción y los costes de su reparación a que se hacía referencia en el mismo, b) impugnaron el criterio de distribución proporcional de la responsabilidad fijado por la sentencia de primera instancia y argumentaron sobre la responsabilidad de la constructora por todos los defectos de construcción advertidos, c) para fundamentar el alcance de esta responsabilidad, examinaron individualizadamente cada uno de los defectos de construcción descritos en el dictamen del perito judicial. d) en el suplico pidieron la condena de la constructora al pago de 551 429,72 euros, importe a que ascendía la valoración de los costes de reparación de los defectos existentes, de acuerdo con el dictamen del perito judicial, más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

8. La constructora se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia.

9. La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación y especificó aquellos defectos, de entre los constatados en el informe del perito judicial, que debían ser imputados a la constructora por ser defectos de ejecución y condenó al pago de los costes de su reparación de acuerdo con la valoración individual de cada uno de ellos efectuada en el dictamen del perito judicial, más el IVA legalmente establecido, excluyendo las partidas valoradas por el perito judicial en concepto de gastos generales, beneficio industrial, honorarios técnicos, seguridad y salud y permisos, y confirmó el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se imponían los intereses del artículo 576 LEC .

10. Las promotoras pidieron el complemento de la sentencia por omisión de pronunciamiento sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso. Alegaron que: a) la Audiencia Provincial había omitido pronunciarse sobre las cantidades fijadas en el dictamen del perito judicial en concepto de gastos generales, beneficio industrial, honorarios técnicos, seguridad y salud y permisos, b) que estos conceptos habían sido reconocidos por la sentencia de primera instancia, c) que habían quedado solicitados en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación en cuanto en él se pidió la condena al importe a que ascendía la valoración total efectuada por el perito judicial, y d) pidieron que se incrementara la indemnización otorgada con la parte proporcional del importe que, por estos conceptos, había quedado fijado en el dictamen del perito judicial.

11. La Audiencia Provincial dictó auto acordando no haber lugar a completar el fallo de la sentencia por entender que en el recurso de apelación no se había efectuado manifestación alguna respecto a los conceptos a los que se refería la petición de complemento, por lo que los mismos no fueron objeto de debate procesal.

12. Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal por la representación procesal de las promotoras, que ha sido admitido.

No procede la incorporación de la prueba documental solicitada por los recurrentes en el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal porque los documentos a que se refiere la solicitud son actuaciones judiciales obrantes en los autos.

Enunciación de los motivos primero y segundo .

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Se formula al amparo del artículo 469.1.2° LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al omitir el pronunciamiento sobre peticiones concretas formuladas por esta parte

.

En el motivo se alega, en síntesis, que la sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia por omisión, defectos de motivación y vulneración del principio de rogación y del principio que prohíbe la reformatio in peius [reforma para peor], porque no se ha pronunciado sobre las siguientes cuestiones: a) la inclusión como costes de reparación de los defectos de construcción de los conceptos de beneficio industrial, honorarios técnicos, gastos generales, seguridad y salud y permisos, que debían tenerse por solicitados en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación y que habían sido otorgados por la sentencia de primera instancia consentida por la parte recurrida, y b) sobre la petición contenida en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, relativa a la imposición de los intereses desde la interpelación judicial sobre el importe de los costes de reparación de los defectos de construcción.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción en el proceso civil de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 CE

.

En el motivo se alega, en síntesis, que habiendo quedado acreditado que los conceptos a que se refiere el motivo primero fueron objeto del debate planteado por los recurrentes en la apelación, la sentencia impugnada debió pronunciarse sobre los mismos, por lo que al no hacerlo ha incurrido en una incongruencia vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva que provoca la indefensión de la parte afectada.

Los motivos deben ser estimados en parte.

El requisito previsto en el artículo 469.2 LEC .

1. Según el artículo 469.2 LEC, solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible ésta o la vulneración del artículo 24 CE, se hayan denunciado en la instancia. ( SSTS 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003, 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003, 14 de octubre de 2009, RC n.º 1008/2005, 16 de noviembre de 2009, RC n.º 2210/2005, y 29 de diciembre de 2009, RC n.º 1869/2005 ). Es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario por infracción procesal, y resulta también exigible cuando las irregularidades se refieren a defectos padecidos en la sentencia que pueden ser corregidas mediante la petición de aclaración, subsanación o complemento que prevén los artículos 214 y 215 LEC ( SSTS de 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 y 12-11-2008, RC 113/2003 ). Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( SSTC 18/1996, de 12 de febrero, 5/2004, de 16 de enero, 205/2007, de 24 de septiembre, 160/2009, de 29 de junio ).

2. La omisión de pronunciamiento de la sentencia impugnada sobre la petición de condena de la constructora al pago de los intereses del importe de los costes de reparación de los defectos de construcción desde la fecha de la interposición de la demanda no fue objeto de la petición de complemento de la sentencia impugnada, por lo que las infracciones relativas a esta cuestión están incursas en la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2.1.º LEC en relación con el artículo 469.2 LEC, por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 469.2 LEC .

Lo dicho supone en esta fase de decisión la desestimación de los motivos en cuanto de ellos se refiere a la imposición de intereses, sin que obste que en su día el recurso fuera íntegramente admitido, dado el carácter provisorio del auto de admisión respecto de la sentencia definitiva ( SSTS de 17 de mayo de 2002, RC n.º 3882/1996, 1 de febrero de 2007, RC n.º 711/2000 ; 13 de febrero de 2009, RC n.º 2/2001 ).

Incongruencia de la sentencia.

1. El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001, 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002, 26 de marzo de 2010, RC. n.º 824/2006 ).

2. La dimensión constitucional del principio de congruencia tiene su manifestación en la segunda instancia a través de los principios rectores de la apelación, que se recogen expresamente en el artículo 465.4 LEC : la prohibición de la reformatio in peius [reforma para peor], que impide al órgano de apelación modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente aunque se estime justo, salvo que sea consecuencia de la estimación del recurso de apelación formulado por otra parte litigante, y el principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela ( tantum devolutum quantum apellatum ), como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005

   , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 ).

3. Los recurrentes plantean que la sentencia impugnada -al fijar el importe de los costes de reparación de los defectos de construcción atribuidos al constructor-, no ha tenido en consideración que las partidas de valoración de cada uno de los defectos de construcción debían verse incrementadas con la parte proporcional de las partidas complementarias valoradas por el perito judicial, porque tales partidas habían sido reconocidas como costes de reparación por la sentencia de primera instancia, no habían sido objeto de controversia en la segunda y su petición estaba incluida en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, en el que se pedía el reconocimiento de la totalidad del importe de los costes de reparación a que ascendía la valoración del perito judicial, en el que estaban incluidos los conceptos omitidos.

4. La sentencia impugnada incurre en incongruencia porque no ha dado respuesta completa a la pretensión de la parte. No ha examinado la trascendencia que, después fijar la valoración individualizada de los defectos de construcción imputados al constructor, tenían en la fijación de los costes de reparación los conceptos complementarios valorados por el perito judicial, aunque tales costes habían sido pedidos en el recurso de apelación -en el que se solicitó la condena al pago de la totalidad del importe de tasación del perito judicial-, habían sido aceptados por la sentencia de primera instancia y no habían sido objeto de controversia en la segunda, según se deduce del escrito de interposición del recurso de apelación y del escrito de oposición al recurso de apelación.

   También ha sido ha sido vulnerado el principio que prohíbe la reformatio in peius [reforma para peor], porque la sentencia impugnada ha perjudicado la situación de los recurrentes creada por la sentencia de primera instancia sobre un punto no controvertido en el recurso de apelación, y también se ha visto afectado el principio dispositivo pues, aunque la sentencia impugnada ha examinado la cuestión jurídica que le fue sometida -el alcance de la responsabilidad del constructor-, al no tener presente un hecho no controvertido -el coste de la reparación-, ha modificado los términos en que el objeto litigioso accedió a la apelación.

   En consecuencia, la decisión de la sentencia impugnada causa indefensión a los promotores recurrentes, quienes no pudieron prever el alcance que se otorgado a la controversia en la sentencia de segunda instancia, pues la procedencia de incluir los conceptos complementarios entre los costes de reparación reconocidos en la primera instancia, por no haber sido discutidos por la contraparte a la que perjudicaban, excluía la carga de la recurrente en apelación de argumentar sobre su procedencia.

Motivación.

1. Si la motivación supone la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi [razón decisoria] ( SSTC, entre otras, 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ), se produce infracción cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, y también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico. La exteriorización de las razones en las que se basa la decisión judicial, además de coherente, ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes. El juicio de suficiencia hay que realizarlo ( SSTC, entre otras, 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso ( STS 9 de marzo de 2010, RC n.º 2460/2005 ).

2. El desconocimiento en la sentencia impugnada de que en la sentencia de primera instancia se había aceptado íntegramente el importe de la reparación de los defectos de construcción tasado por el perito judicial y que este dato no fue recurrido por las partes convierte en insuficiente la motivación del auto de denegación de complemento de la sentencia pues (i) no permite conocer a la parte las razones por las que se le imponía la carga de sostener en apelación la eficacia de unas partidas incluidas en el informe del perito judicial que la sentencia de primera instancia había declarado integrantes de los costes de reparación y que habían sido consentidas por la constructora, demandada en reconvención, a la que perjudicaban y (ii) no permite conocer a la parte las razones por las que no se considera incluida la petición de las partidas complementarias en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación.

Estimación del recurso.

La estimación parcial del recurso implica que el importe de los costes de reparación de los defectos de construcción fijado por la sentencia impugnada en 239 291,30 euros debe verse incrementado con las cantidades que resulten de aplicar a esta cantidad los porcentajes aplicados por el perito judicial como costes correspondientes a los conceptos de beneficio industrial, honorarios técnicos, gastos generales, seguridad y salud y permisos. Su cálculo, en cuanto constituye una simple operación aritmética, deberá efectuarse en ejecución de sentencia, conforme autoriza el artículo 219, 2 LEC .

Costas .

No se hace especial imposición de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.