ATS, 19 de Septiembre de 2006

- La representación procesal de INMOBILIARIA DOBLE G, S.A presentó el día 4 de noviembre de 2002, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 20 de septiembre de 2002, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Tercera), en el rollo de apelación 287/2002, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 23/1998 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Burgos. La representación procesal de D. Gaspar también presentó el día 6 de Noviembre de 2002, escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia antes citada.

- Mediante Providencia de 12 de noviembre de 2002 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 14 de noviembre de 2002.

- El Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de D. Gaspar presentó escrito ante esta Sala el día 4 de Diciembre de 2002, personándose en concepto de recurrente. El Procurador

D. Pablo Sorribes Calle, en nombre y representación de INMOBILIARIA DOBLE G, S.A presentó escrito ante esta Sala el día 23 de enero de 2003, personándose en concepto de recurrente. La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala.

- Por Providencia de fecha 4 de julio de 2006 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de ambos recursos a las partes personadas.

- Mediante escritos presentados los días 18 de julio de 2006 y 14 de julio de 2006, las partes recurrentes se manifestaron contrarias a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos por ellas interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Clemente Auger Liñán

- Los presentes recursos de casación tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio de menor cuantía que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a los veinticinco millones de pesetas, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española. Ambas partes recurrentes prepararon los respectivos recursos de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, alegando que la cuantía del procedimiento supera los veinticinco millones de pesetas, añadiendo INMOBILIARIA DOBLE G, S.A que el recurso presenta interés casacional "por no aplicar unas normas que no llevan más de cinco años y no existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido". Se citan como preceptos legales infringidos, en el recurso de la representación procesal de INMOBILIARIA DOBLE G, S.A, los arts. 2 e) de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial y 1591, 1104 y 1124 del Código Civil . En el recurso de la representación procesal de D. Gaspar se citan como preceptos infringidos los arts. 1591 del Código Civil e interpretación jurisprudencial del mismo y los arts. 394, 208.2 y 209, reglas 3ª y 4ª, en concordancia con el art. 219 todos ellos de la LEC .

Utilizado por una de las partes recurrentes, INMOBILIARIA DOBLE G, S.A, el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, esto es, el de interés casacional, dicha vía de acceso a la casación es inadecuada al haberse sustanciado el procedimiento por razón de la cuantía y no de la materia. No obstante, utilizado también el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando la misma el límite legalmente exigido.

El escrito de interposición presentado por la entidad INMOBILIARIA DOBLE G se articula sobre un único motivo en el que en el apartado a) alega la infracción de los arts. 2e) de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, al haberse rechazado la excepción de falta de jurisdicción ya que considera competente la jurisdicción contenciosoadministrativa y no la civil, al haber sido demandado el Excmo. Ayuntamiento de Burgos. En el apartado b) se alega la infracción de los arts. 1591, 1104 y 1124 del Código Civil, por cuanto la sentencia recurrida considera que existe un vicio de la construcción cuando no sería tal sino de proyección, ejecución y vigilancia de la obra imputable, en su caso, al arquitecto superior y al aparejador pero nunca al promotor-constructor, que responde de los defectos ruinógenos por vicios de la construcción, que cumplió defectuosamente su obligación de entrega al dar cosa diversa a la pactada por la inhabilidad para el destino normal y adecuado de las viviendas cuando, a su juicio, los compradores recibieron los inmuebles con las características, materiales e instalaciones que figuraban en el proyecto técnico.

El escrito de interposición presentado por D. Gaspar se divide en tres motivos. En el motivo primero se alega la infracción del art. 1591 del Código Civil sobre responsabilidad decenal por considerar que la causa de los desperfectos derivaría de hechos externos y ajenos a la obra y no del proceso constructivo en sí. En el motivo segundo se sostiene la infracción del art. 394 de la LEC por haber sido condenada en costas cuando parte de las pretensiones de la demanda no habrían sido estimadas. En el motivo tercero se alega la infracción del art. 219 en relación con los arts. 208.2 y 209, reglas 3ª y 4ª de la LEC, por haber sido condenada a abonar una cantidad no cuantificada exactamente.

- El recurso de casación interpuesto por la entidad INMOBILIARIA DOBLE G, S.A. incurre, por lo que respecta al apartado a) de su motivo único, en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley, por cuanto denunciada la infracción de los arts. 2e) de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, resulta que el recurso utilizado es improcedente al plantear a través del mismo unas cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación y para cuya denuncia ha de acudirse al recurso extraordinario por infracción procesal. A tales efectos debemos recordar que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación, cuestiones procesales que han de ser entendidas en un sentido amplio, que no se limita a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, e igualmente de las que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que los aspectos atinentes a la legitimación (ordinaria o extraordinaria), las disposiciones relativas a la cosa juzgada, tanto en su aspecto negativo o de eficacia de cosa juzgada material como en su aspecto positivo o prejudicial, la incompetencia de jurisdicción, la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, sino que abarca también la infracción de normas relativas a cuestiones probatorias, dejando el recurso de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados. Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala de inadmisión de recursos de casación ya interpuestos 11, 18 y 25 de mayo, 1 y 8 de junio, 28 de septiembre, 26 de octubre y 2 de noviembre de 2004, en recursos 4/2002, 1915/2001, 3122/2002, 1030/2001, 96/2002, 1395/2001, 992/2001 y 1257/2001, entre otros y en aplicación de tales criterios el recurso de casación, en cuanto al motivo ahora examinado, es improcedente, no pudiéndose utilizar el recurso de casación para suscitar cuestiones ajenas a su ámbito. Lo expuesto es aplicable al motivo tercero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Gaspar en el que se alega la infracción de los arts. 208.2, 209 reglas 3ª y 4ª y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dando por reproducidos los argumentos que se acaban de exponer en cuanto a la causa de inadmisión del motivo anterior.

- Por lo que respecta al apartado b) del motivo único, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, esto es, de interposición defectuosa por falta de técnica casacional.

A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación -indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo.

Pues bien, la defectuosa técnica casacional no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente - mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida. Conviene recordar en este punto que la exigencia de una correcta técnica casacional deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso, ya que la parte recurrente procede en todo momento a revisar la prueba practicada, para concluir que el defecto ruinógeno no es imputable a vicios de la construcción, de la ejecución de la obra, ya que la instalación se habría llevado a cabo con tuberías homologadas y autorizadas, siguiendo los dictados del proyecto técnico y las normas de la buena construcción y por ello no sería procedente la condena al no haber incurrido tampoco en incumplimiento contractual alguno, toda vez que las viviendas fueron entregadas en condiciones de habitabilidad aptas. Por el contrario, la sentencia de 2ª Instancia no ofrece duda acerca de la existencia de un vicio constructivo del que hace responsable a la promotora-construtora por actuaciones en el desarrollo constructivo que contribuyeron causalmente a la corrosión o degradación de las tuberías incidiendo en el vicio ruinógeno referido en el art. 1591 del Código Civil . Además, considera que la promotora-constructora también incumplió su obligación de entrega, al dar cosa distinta a la pactada por la inhabilidad para el destino normal y adecuado de las viviendas, toda vez que, en lo referente a la instalación de las conducciones de agua, su actuación fue negligente, como deja sentado en los Fundamentos de Derecho 16º y 17º.

En la medida en que ello es así, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión al obviar en el recurso interpuesto los hechos declarados probados e intentando una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

Lo mismo cabe decir respecto del motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Gaspar, dando por reproducidos lo expuesto anteriormente al incurrir en la misma causa de inadmisión. Y ello por cuanto pretende alterar las conclusiones probatorias de la sentencia de 2ª Instancia, haciendo suyas otras tales como que los desperfectos que han sido considerados ruinógenos no derivan del proceso constructivo del inmueble sino que traen causa de la defectuosa calidad del agua suministrada por el Ayuntamiento de Burgos y la ausencia de tratamiento de la misma durante esos años; y que el material empleado en las tuberías instaladas en el edificio estaba homologado, era el utilizado en la época, cumpliendo éstas además con la legislación aplicable por lo que el problema de corrosión no se ocasionó por la instalación de tuberías de acero galvanizado sino por hechos ajenos y externos al proceso constructivo de los que no debería responder.

- Por otro lado, el recurso de casación presentado por D. Gaspar, en su segundo motivo, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma, por cuanto denunciada la infracción del art. 394 de la LEC, referente a las costas procesales, resulta que el recurso utilizado es improcedente al plantear a través del mismo unas cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación. A tales efectos debemos decir que las normas que regulan la condena al pago de las costas han de considerarse de naturaleza procesal, y se ha reiterado en numerosos Autos que en ningún caso son aptas para fundar el recurso de casación, por exceder del ámbito de éste las cuestiones procesales. Es más, abundando en tal cuestión, debe dejarse sentado que tampoco las normas sobre costas pueden ser invocadas por medio del recurso extraordinario por infracción procesal. No todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario, ni en el régimen provisional regulado en la Disposición final 16ª de la LEC 2000, ni siquiera en el mas amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. Disp. final 16ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC 2000, en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LEC 2000 (Libro II, Título I, Capítulo VIII, arts. 394 a 398 LEC 2000 ), donde se establecen las disposiciones relativas a "la condena en costas", que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo, del art. 469.1 LEC 2000, referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión; obviamente la falta de un motivo en que tenga encaje la vulneración de las normas sobre costas es razón bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes, ni siquiera para el control del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LEC de 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias relativas a temeridad o buena fe, para atemperar el criterio objetivo, sustentar la condena o relevar de la misma en los casos regidos por el criterio subjetivo. La exclusión del recurso extraordinario por infracción procesal es, por otra parte, acorde con el reforzamiento de la naturaleza instrumental del proceso, por ello no es de extrañar que cuestiones adjetivas de tanta amplitud como las correspondientes a la ejecución, no puedan acceder a este medio de impugnación, es mas, incluso están excluidas como regla general del recurso de apelación (cfr. art. 562.1 LEC 2000 ); de ahí que sea coherente con este sistema de recursos el que se exceptúe del extraordinario procesal la denuncia de vulneraciones de las normas reguladoras de las costas. Corrobora esta conclusión la explícita previsión del recurso de apelación sobre costas, en el art. 397 LEC 2000, de modo que la LEC 1/2000, de 7 de enero, ha optado porque la función de unificación que corresponde a los órganos jurisdiccionales no vaya mas allá del ámbito de cada Audiencia Provincial, a través de las resoluciones que dicten en grado de apelación; asimismo esa expresa referencia al recurso de apelación en materia de costas, sin mención del recurso extraordinario patentiza que sólo se contempla el devolutivo ordinario. Tales criterios han sido recogidos en los Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 30 de diciembre de 2002, en recurso 1350/2002, 21 de enero de 2003, en recurso 1098/2002, 25 de marzo de 2003, en recurso 23/2003 y 1 de abril de 2003 en recurso 1240/2002 y aplicados al presente caso determinan la improcedencia del recurso de casación para plantear la infracción de normas sobre costas procesales.

- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles sendos recursos de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 1/2000, en cuyo siguiente apartado, el 5, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno sobre costas. Asimismo, ante la incomparecencia de la parte recurrida ante esta Sala, la presente resolución le será notificada a la misma por la Audiencia Provincial a través del procurador que ostente su representación en el rollo de apelación.