STS, 12 de Junio de 2012

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso-administrativo número 285/2010 , interpuesto contra tres resoluciones del Consulado General de la Embajada de España en Nueva Delhi (India), de 21 de octubre de 2008, confirmadas en reposición por otras posteriores de 16 de enero de 2009, por las que se denegaron a Justo , Oscar y Rogelio los visados solicitados para reagruparse con su padre, Juan Francisco , residente en España.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Primera) dicta Sentencia el 15 de abril de 2011, que desestima el recurso contencioso-administrativo número 285/10 , cuyo fallo es el siguiente:

DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por DON Juan Francisco , contra 3 resoluciones de 16 de enero de 2009, de la Embajada de España en Nueva Delhi, por las que se desestiman los recursos de reposición formulados contra tres resoluciones de ese mismo órgano, de 21 de octubre de 2008, que denegaron las solicitudes de visados de residencia por reagrupación familiar efectuadas, el de 26 de marzo de 2008, por Justo , Oscar y Rogelio , en cuanto hijos del recurrente; DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS las citadas resoluciones por ser ajustadas a derecho en los extremos examinados; sin que proceda expresa imposición de costas.

Notificada la referida Sentencia a las partes, la representación procesal de D. Juan Francisco presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por ordenando emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo como recurrente D. Juan Francisco , al tiempo que presentó escrito de interposición del recurso de casación con fecha 28 de julio de 2011, en el que aunque formalmente enumera 13 motivos de casación, en realidad parecen reconducirse a dos:

-en los denominados motivos primero a séptimo, se denuncia la infracción por parte de la Sala sentenciadora de los arts. 20.2 y 27.6 de la L.O. 4/2000 , de los arts. 54.1.a ) y f ) y 89.1 y 3 de la Ley 30/92 y del art. 43.2 , 3 y 4 y D.A. 6ª del R.D. 2393/2004 , alegándose en esencia la insuficiente motivación de las resoluciones administrativas inicialmente impugnadas. Asimismo, se citan y transcriben SSTS de 1-10-88 , 21-6-02 , 11-2-11 y SSTC 13/2001, de 29 de enero , 61/2009, de 9 de marzo y 59/2011, de 3 de mayo .

-en los denominados motivos octavo a decimotercero, se denuncia la infracción del art. 217 LEC , en lo relativo a la carga de la prueba, alega el recurrente que en vía administrativa no hay prueba alguna acreditativa de la falsedad de los documentos (certificados de antecedentes penales) aportados, y se argumenta que la Sala de instancia invierte la carga de la prueba cuando exige que sea el recurrente el que pruebe que las afirmaciones de la Administración no son ciertas.

Terminando por suplicar la estimación del recurso de casación casando y anulando la sentencia recurrida, estimando integramente las resoluciónes de fecha 16 de enero de 2009 que denegaban las solicitudes de visado de residencia por reagrupación familiar, reconociendo por tanto el derecho de Justo , Oscar y Rogelio a que les sean expedidos los correspondientes visados por reagrupación familiar.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto en los términos expuestos, formula la Abogacía del Estado escrito de oposición al recurso de casación con fecha 22 de marzo de 2012, en el que suplica dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Remitiéndose las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto, se señaló para votación y fallo el 5 de junio de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Primera) de 15 de abril de 2011, que desestima el recurso contencioso-administrativo número 285/10 , interpuesto contra tres resoluciones del Consulado General de la Embajada de España en Nueva Delhi (India), de 21 de octubre de 2008, confirmadas en reposición por otras posteriores de 16 de enero de 2009, por las que se denegaron a Justo , Oscar y Rogelio los visados solicitados para reagruparse con su padre, Juan Francisco , residente en España.

Razona la sentencia de instancia que las resoluciones impugnadas están suficientemente motivadas, aunque se trate de una motivación escueta, pues concretan la específica causa por la que la Administración denegó los visados solicitados: falsedad de los documentos de antecedentes penales presentados. En segundo lugar, argumenta que la autorización temporal inicial concedida por la Delegación del Gobierno sólo valora el cumplimiento o no de los requisitos legales en el reagrupante, mientras que la resolución sobre los requisitos que han de cumplir los reagrupados corresponde dictarla a las autoridades diplomáticas españolas del país en cuestión. Y, por último, señala la Sala a quo que la parte recurrente no negó ni desvirtuó la afirmación de la Administración de que los certificados de antecedentes penales presentados eran falsos, dato que, a juicio de la Sala, resulta determinante para concluir la denegación de los visados interesados, pues la aportación de documentos falsos, sólo puede llevar a la lógica conclusión de que existen dudas muy razonables de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado y de la identidad del solicitante, tal y como razonaron los actos recurridos, por lo que se rechaza el recurso.

Así, la Sala de instancia, tras reproducir el contenido de los artículos 17.1b ) y 18 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y el artículo 39.b) del Real Decreto 2393/2004 , se expresa en los siguientes términos:

La Ley Orgánica no despeja las dudas que se suscitan respecto a la relación del procedimiento para la autorización de residencia con el expediente de visado, pero los artículos 42 y 43 del Real Decreto 2393/2004 dan respuesta a dicha cuestión en el sentido de existir unidad procedimental entre el expediente relativo a la solicitud de la autorización de residencia y el de la autorización de visado, porque, contrariamente al régimen previsto en el Real Decreto 864/2001 , en el sistema vigente el visado no puede pedirse antes de que se otorgue la autorización de residencia, y la eficacia de ésta se encuentra condicionada, entre otros, al requisito de que el visado se solicite y se conceda: Conforme a los preceptos citados, el extranjero reagrupante deberá solicitar, personalmente ante el órgano competente para su tramitación, una autorización de residencia temporal a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar, acompañando a su solicitud, entre otros documentos, copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares y, en su caso, de la edad, del empleo y/o de recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia y de la disponibilidad de una vivienda adecuada para atender las necesidades familiares. Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda, previo informe policial sobre la existencia de razones que, en su caso, lo impidan. En el supuesto de que el extranjero cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, notificándolo al reagrupante, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta la expedición, en su caso, del visado, y hasta la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.

En el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida, si bien, en el caso de tratarse de un menor, podrá solicitarlo un representante debidamente acreditado. A dicha solicitud se ha de acompañar el pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses, en su caso, certificado de antecedentes penales o documento equivalente, copia de la autorización de residencia notificada al reagrupante, documentación original que acredite los vínculos familiares y, en su caso, la edad y la dependencia legal o económica y el certificado médico correspondiente.La concesión del visado debe ser recogido por el solicitante personalmente dentro del plazo reglamentario, entendiéndose, en otro caso, que el interesado ha renunciado al mismo, y, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español durante el plazo de vigencia de aquél, que en ningún caso será superior a tres meses, debiéndose solicitar la tarjeta de identidad de extranjero en el plazo de un mes desde la entrada.

Como puede observarse, en la regulación del Real Decreto 2393/2004 hasta que la autorización de residencia no se ha concedido, no es posible iniciar la tramitación del expediente de solicitud del visado que permita la entrada en territorio nacional, lo que, unido a la circunstancia de que la eficacia de la autorización de residencia se condicione a la petición del visado y a la entrada en España dentro de un plazo no superior al de tres meses desde la concesión del visado, sugiere que el Reglamento ha englobado las dos fases en un procedimiento unitario, como si se trataran de dos pasos sucesivos, sin posibilidad de solaparse en el tiempo, y recíprocamente condicionados.

Asimismo, se ha de constatar que el apartado 4 del artículo 43 del RD 2393/2004 dispone que si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada y, en caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá copia del acta al organismo que hubiera concedido inicialmente la autorización.

Finalmente se ha de señalar que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones.

El artículo 27.6 de la indicada Ley Orgánica establece que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar, como es el caso presente. La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

[...] En el presente caso enjuiciado, los tres actos originarios recurridos concretan la específica causa por la que la Administración denegó los visados por reagrupación familiar solicitados por los reagrupados: falsedad de los documentos de antecedentes penales presentados. Aunque dicha motivación es escueta, la misma sí especifica esa causa de denegación que se encuadra en lo establecido en el artículo 43. 4 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero.

En segundo lugar se ha de destacar, al hilo de lo expuesto en el anterior fundamento, y contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, que la resolución que en su momento dicte la correspondiente Delegación del Gobierno acordando la concesión de la autorización temporal inicial por reagrupación familiar del reagrupado en cuestión, sólo valora el cumplimiento o no de los requisitos legales en el reagrupante, mientras que la resolución sobre los requisitos que han de cumplir los solicitantes del visado (reagrupados) ha de dictarla las autoridades diplomáticas española de los países en cuestión.

En tercer lugar, se ha de indicar que la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 43. 4, puede denegar los citados visados para reagrupación familiar cuando motive que existen indicios, entre ellos la aportación de documentos falsos, para inferir racionalmente la existencia de dudas sobre la veracidad del motivo alegado en la solicitud , en la identidad de los o validez en los documentos aportados.

En el presente caso, la parte recurrente no niega en ningún momento, ni desvirtúa por ende, esa afirmación de la Administración de que los certificados de antecedentes penales presentados por los solicitantes al expediente eran falsos. Este dato es a criterio de esta Sala, manteniendo el mismo de supuestos similares, determinante para concluir con la denegación de una solicitud de visado, pues se está hablando de un procedimiento administrativo en el que a los interesados se les exige la aportación de unos documentos impuestos por la Ley y que son esenciales para dictar la resolución. Obviamente, cuando se aportan a dicho procedimiento documentos falsos de los exigidos legalmente, aunque sólo sea uno y en este caso no se refiera a la relación paterno filial entre reagrupante y reagrupados, sólo puede llevar a la lógica conclusión de que existen dudas muy razonables sobre la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado y de la identidad del solicitante, tal como razonan los actos recurridos, por todo ello, el recurso se ha de rechazar.

Contra esa sentencia, decíamos en los antecedentes de esta resolución, la parte actora ha formulado el recurso de casación que nos ocupa, en cuyo escrito de interposición, aunque formalmente enumera 13 motivos de casación, en realidad parecen reconducirse a dos:

-en los denominados motivos primero a séptimo, se denuncia la infracción por parte de la Sala sentenciadora de los arts. 20.2 y 27.6 de la L.O. 4/2000 , de los arts. 54.1.a ) y f ) y 89.1 y 3 de la Ley 30/92 y del art. 43.2 , 3 y 4 y D.A. 6ª del R.D. 2393/2004 , alegándose en esencia la insuficiente motivación de las resoluciones administrativas inicialmente impugnadas. Asimismo, se citan y transcriben SSTS de 1-10-88 , 21-6-02 , 11-2-11 y SSTC 13/2001, de 29 de enero , 61/2009, de 9 de marzo y 59/2011, de 3 de mayo .

-en los denominados motivos octavo a decimotercero, se denuncia la infracción del art. 217 LEC , en lo relativo a la carga de la prueba, pues alega el recurrente que en vía administrativa no hay prueba alguna acreditativa de la falsedad de los documentos (certificados de antecedentes penales) aportados, y se argumenta que la Sala de instancia invierte la carga de la prueba cuando exige que sea el recurrente el que pruebe que las afirmaciones de la Administración no son ciertas.

En orden a la primera de las cuestiones planteadas por la parte recurrente en el presente recurso de casación, al amparo de lo establecido en el apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA , con fundamento en la infracción de los artículos 54.1.a ) y f ) y 89.1 y 3 de la Ley 30/92 , los artículos 20.2 y 27.6 L.O. 4/2000 , y los artículos 43.2 , 3 , y 4 y D.A.6ª del R.D. 2393/2004 , procede adelantar su rechazo.

Argumenta aquella parte que, en contra de lo que afirma la sentencia de instancia, la parca motivación de las resoluciones administrativas impugnadas sí le han causado indefensión, pues no expresaban qué documentos se consideran falsos, como tampoco la concreta causa de la falsedad alegada, lo que ha impedido al interesado una defensa e impugnación adecuada y el debido control judicial del acto administrativo. También considera infringida la parte recurrente la doctrina jurisprudencial sobre falta de motivación generadora de indefensión con cita y trascripción parcial de numerosas sentencias de esta Sala.

La Sentencia de instancia confirma la resolución recurrida, reconociendo que, aunque es cierto que la motivación es escueta, también lo es que ha sido suficiente para que los interesados pudieran conocer el fundamento de la decisión administrativa y mostrar su desacuerdo en vía administrativa y en este proceso, de ahí que no pueda concluirse que la inicial concisión de la motivación les huera ocasionado indefensión. Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 43.4, la denegación de los meritados visados para reagrupación familiar podrá fundarse en la existencia de indicios de los que se pueda inferir racionalmente la existencia de dudas sobre la veracidad del motivo alegado en la solicitud, la identidad de los solicitantes o la validez de los documentos aportados, como es el caso, por cuanto la resolución de instancia motiva la denegación de cada uno de los visados en que el certificado de antecedentes penales es falso, motivación que, hemos de convenir con la Sala de instancia, ha de considerarse suficiente, y no ha producido indefensión a la parte.

Por lo que respecta a la cuestión planteada en segundo lugar, atinente a la infracción del artículo 217.2 de la LEC , por entender que la Sala de instancia ha invertido la carga de la prueba, merece el mismo pronunciamiento desestimatorio.

Considera el recurrente que la Sentencia impugnada pretende una inversión de la carga de la prueba, haciendo recaer sobre el interesado la prueba de que las alegaciones de la Administración no son ciertas, cuando a su entender, es a ésta a quién corresponde acreditar la concurrencia de circunstancias impeditivas o extintivas de la petición formulada, y que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 43.2 del Reglamento citado, se acompañó de la documentación al efecto exigida.

Sin embargo, entendemos que no existe la pretendida vulneración de la carga de la prueba por cuanto la presunción de acierto y veracidad de la resolución impugnada determina que sea la parte recurrente quién haya de destruir aquélla, como acertadamente así lo ha entendido la Sala de instancia. Debemos recordar que la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar la producción de la figura del acto consentido, lo que no altera la carga de la prueba, que ha de ajustarse a las reglas generales. Ciertamente, las reglas generales de valoración de la prueba, que resultan desde luego aplicables, indican que cada parte soporta la carga de probar los hechos que integran el supuesto de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, como se deduce del artículo 1214 del Código Civil y el artículo 217 de la LEC , aplicable de conformidad tanto con el art. 60.4 como con la Disposición Final Primera de la Ley 29/98, de 13 de julio .

La Sentencia impugnada mantiene el criterio de la Administración relativo a que las dudas mostradas en orden a la veracidad de los certificados de antecedentes penales resultan determinantes para motivar la denegación de los respectivos visados. Dudas que bien podían haber quedado despejadas con otros medios probatorios que acreditaran en sede judicial que aquellos documentos eran verdaderos y ciertos; de modo que no haciéndolo así, las falsedades advertidas en los documentos aportados inducen a pensar que se deben a un propósito fraudulento por parte de quienes han interesado la obtención de un visado para su reagrupación familiar.

Así las cosas, valoradas casuísticamente las circunstancias concurrentes, hemos de concluir que, habiendo tenido ocasión la parte recurrente de desvirtuar el hecho obstativo a la concesión del visado, sin que hiciera ningún esfuerzo encaminado a tal finalidad, pues no ha propuesto prueba alguna en la instancia dirigida a acreditar dicha circunstancia, remitiéndose simplemente a la documentación que obraba ya en el expediente, y que fue tomada en consideración en su día por la Administración para dictar la resolución impugnada, pese a que, como hemos expresado, es a dicha parte a quien correspondía la carga de aportar la prueba sobre la veracidad de los citados documentos cuya irregularidad es declarada por el personal especializado de la Embajada; debemos desestimar el motivo que nos ocupa.

En definitiva, no cabe alegar el principio de la facilidad probatoria para trasladar la carga de la prueba a la Administración, habida cuenta de que nada impidió a la parte recurrente articular medios probatorios eficaces (como lo hubiera sido una prueba pericial) a fin de acreditar la veracidad del documento cuya falsedad sí concreta la Secretaria de Embajada.

En aplicación de lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer el pago de las costas a la recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de dos mil euros.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.