ATS 170/2007, 1 de Febrero de 2007

Comenzamos a examinar el pretendido vicio formal siguiendo un orden lógico derivado de las disposiciones de los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la L.E.Crim .

El motivo aducido por quebrantamiento de forma se ampara en el nº1 del art. 850 de la L.E.Crim . por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma se considere pertinente.

1. Alega el recurrente que la incomparecencia del médico propuesto le impidió acreditar la concurrencia de la atenuante como muy cualificada o la eximente. Por otro lado la falta de práctica de la pericial de contraanálisis le ha causado indefensión pues la practicada carecía de suficiente fiabilidad. B) Para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite, o cuya práctica una vez admitida no se produce, lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (STS 20-12-2002) La inadmisión de algún medio de prueba puede constituir, en primer término, uno de los supuestos de quebrantamiento de forma (artículo 850.1 LECrim .) legalmente previstos, para cuya estimación es preciso que se haya propuesto en momento procesal oportuno, con las debidas formalidades legales, sea además pertinente, es decir, estar relacionada directamente con la cuestión de hecho, debiéndose también formular la oportuna protesta (STS 17-12-2002).

3. Examinadas las actuaciones se comprueba que en el escrito de conclusiones provisionales se solicitó como medio de prueba que por el organismo oficial correspondiente se practicara contraanálisis cuantitativo y caulitativo de la sustancia intervenida. Igualmente se solicitaba que fuera reconocido el hoy recurrente por el forense para determinar su grado de toxicomanía.

Con respecto a la primera de las pruebas el auto de la Audiencia deniega su práctica por no concretarse la forma y el perito para la realización de la misma. En el acto del juicio oral nada interesó la defensa del recurrente respecto de la prueba denegada y ni en ese momento ni con anterioridad al mismo formuló objección o protesta alguna ante la decisión del tribunal conformándose con ella, por lo que la queja ahora resulta extemporánea. En cualquier caso la perito que practicó el análisis compareció al acto del juicio momento en el que la defensa del hoy recurrente pudo formular las preguntas que estimó convenientes.

En cuanto a la segunda de las pruebas, el acusado fue examinado por el médico forense que emitió el oportuno informe. Posteriormente el acusado aportó informe de otro facultativo solicitando su comparecencia al acto del juicio lo que fue admitido por la sala de instancia. Días antes del juicio oral la defensa del acusado solicitó la suspensión del acto del juicio por el internamiento hospitalario del médico, lo que fue denegado por la sala a quo sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en el acto de la vista. En dicho acto se solicitó por la defensa la suspención a lo que se opuso el fiscal que manifestó que no iba a oponerse al dictamen emitido resolviendo la sala a quo la continuación del acto ya que obraba el informe en autos, decisión ante la cual la defensa tampoco efectuó la oportuna protesta, por lo que la impugnación de la falta de práctica de la prueba con la que se conformó, al igual que hemos dicho más arriba resulta extemporánea. En cualquier caso el informe del perito así como el del médico forense en relación con la drogadicción del acusado constan en las actuaciones por lo que el juzgador de instancia pudo formar su convicción.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº5 de la L.E.Crim .

El siguiente motivo se ampara en los arts. 5.4º y 11.1 de la L.O.P.J. y 852 de la L.E.Crim. por vulneración del art. 24 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, al proceso debido con todas las garantías y la interdicción de la indefensión.

1. Alega el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, ya que no se ha acreditado que tuviera la sustancia intervenida para destinarla al tráfico sino que era para su propio consumo.

2. El derecho fundamental a la presunción de inocencia en casación supone que debamos revisar o comprobar sucesivamente la existencia de verdaderos actos de prueba, si los mismos han sido obtenidos lícitamente, es decir, conforme a las normas constitucionales y procesales aplicables a cada caso, y producidos bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral (inmediación, oralidad, publicidad y contradicción), con independencia de la prueba preconstituida o anticipada que excepcionalmente puede tenerse también en cuenta siempre que su introducción en el Plenario haya sido regular, la aptitud de cargo o incriminatoria de los medios empleados, que no significa otra cosa que conforme a la lógica, reglas de experiencia o conocimientos científicos contrastados pueda llegarse a la conclusión de la certeza de los hechos objeto de la acusación y de la participación en los mismos del acusado (consecuencia del artículo 9.3 C.E .), y, por último, que la Sala de instancia motive o razone conforme a las reglas de la sana crítica el fundamento de su convicción, alcance que debe darse constitucionalmente a la fórmula empleada por el artículo 741 LECrim ., apreciación según en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, pues ello no exime el deber de la motivación fáctica. (STS 27-5-2005 )

3. El propio recurrente en el acto del juicio oral reconoció la tenencia de la droga que portaba y la que se intervino en su domicilio consistente en un total de 22,28 gramos de cocaína con una riqueza del 59,9% y aduce que la misma estaba destinada al propio consumo. Por el contrario el tribunal de instancia estima que la sustancia intervenida estaba destinada a la transmisión de terceros con base en una serie de extremos que se concretan en los siguientes: En primer lugar señala el juzgador de instancia que cuando el acusado fue detenido se le intervinieron once papelinas de aproximadamente un gramo cada una, cantidad que no es habitual llevar encima. Cuando el hoy recurrente fue interceptado por la policía se puso muy nervioso y además llevaba encima una importante cantidad de dinero 1375 euros y 330 libras. Según manifestaron los agentes de la policía al domicilio del acusado acudían con frecuencia personas conocidas como drogadictos y además cuando el acusado conducía su vehículo o salía a la calle adoptaba medidas de seguridad. La sustancia intervenida en el domicilio del acusado estaba distribuida en quince papelinas y además se intervino gran cantidad de dinero distribuido en billetes y gran cantidad de monedas, así como tres balanzas de precisión.

Las declaraciones de los hábitos de consumo del acusado no se estiman verosímiles por el tribunal de instancia pues ante el juez instructor declaró que consumía 4 o 5 gramos semanales de cocaína y que compraba la droga en bloque y luego se la distribuía, mientras que en el acto del juicio oral declaró que podía fumarse hasta quince gramos en una noche, cantidad que señala el juzgador a quo de imposible consumo, y que la distribuía en pequeñas cantidades para intentar controlarse.

A tenor de todo lo expuesto, la conclusión incriminatoria sentada por el tribunal de instancia resulta acorde con la normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

El siguiente motivo se ampara en los arts. 5.4º y 11.1 dela L.O.P.J. y 852 de la L.E.Crim. por vulneración del art. 18.1 y 2 de la Constitución Española al practicarse la diligencia de entrada y registro sin consentimiento válido del titular, sin resolución judicial motivada y sin la preceptiva presencia de letrado.

1. Alega el recurrente que se produjo la vulneración invocada por practicarse la entrada y registro sin autorización judicial válida por ser un auto tipo, sin consentimiento del titular y sin presencia de letrado.

2. El mandamiento judicial habilitante para afectar al derecho a la inviolabilidad del domicilio, tiene que estar basado en indicios. En efecto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal habla simplemente de que "hubiere indicios" de encontrarse el procesado (equivalente en este caso a imputado) o de efectos o instrumentos del delito que puedan servir para su descubrimiento y comprobación. Por indicios hemos de entender cualquier vestigio racional, deducido de los hechos investigados, que arroje el convencimiento judicial que pueden obtenerse a través de tal diligencia elementos probatorios que determinen la evidencia de la culpabilidad del imputado o sospechoso.

   Los indicios no son equiparables a la mera sospecha. Ésta -la sospecha- es tan sólo una circunstancia meramente anímica; el indicio es un vestigio racional que precisa para entenderse fundado hallarse apoyado en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, el de ser accesibles a terceros, sin lo cual no pueden ser objeto de control, y en segundo lugar, que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que existen elementos probatorios del ilícito penal investigado en la diligencia que se autoriza. (STS 14-3-2005 ) La presencia de un Letrado en la entrada y registro no es, por lo tanto, una exigencia derivada de la Ley Procesal Penal, ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en luego aparece protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley Procesal Penal. (STS 17-4-2002 ) El art. 520 de la LECr ., que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro, para la que lo que se exige es la presencia del interesado, que, en el presente caso, sí tuvo lugar. (STS 14-11-2003 )

3. Examinadas las actuaciones se comprueba que en el oficio policial se hace constar que se habían recibido quejas vecinales sobre el recurrente que podría estar dedicándose a la venta de drogas, motivo por el que los agentes inician una investigación. Como fruto de esa investigación se observan la afluencia al domicilio de personas adictas al consumo de estupefacientes procediéndose a la identificación del acusado al acercarse al domicilio. Al ser identificado el acusado presentó un estado de gran nerviosismo por lo que se procedió a su cacheo interviniéndole once papelinas con una sustancia que parecía cocaína así como 1375 euros y 330 libras, lo que motiva que la policía solicite el mandamiento de entrada y registro ante las sospechas de que en el interior del domicilio pudieran encontrarse más sustancias estupefacientes y otros elementos relacionados con el narcotráfico. El auto del juez instructor hace suyos los elementos que se relatan en el oficio policial y con base en los mismos acuerda la entrada y registro en el domicilio del recurrente por existir datos objetivos que avalan la posibilidad de comisión de un delito contra la salud pública.

   En consecuencia con lo anterior no puede acogerse la tesis del recurrente pues el auto en el que se acordó la diligencia de entrada y registro esta suficientemente fundado ya que se hace constar la existencia de extremos suficientes para de forma razonable inferir la existencia de un delito contra la salud pública y que en el domicilio se pueden hallar elementos valiosos para su investigación y descubrimiento.

   Por otro lado, autorizada la diligencia mediante la resolución judicial el consentimiento del interesado resulta innecesario, como a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta innecesaria resultaba la presencia de letrado durante la práctica de la diligencia en la que estuvo presente el acusado. A lo anterior cabe añadir que el recurrente en su declaración ante el instructor y en el acto del juicio oral reconoció la tenencia de la cocaína tanto de la que portaba como de la que se intervino en su domicilio.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . en relación con el art. 852 de la L.E.Crim . por vulneración del art. 120.3 de la Constitución Española en cuanto a la falta de motivación de la sentencia.

1. Alega el recurrente que la sentencia contiene motivaciones genéricas y estereotipadas, no concretas ni relacionadas con el supuesto de hecho concreto o basadas en pruebas nulas que no debieron acceder al acervo probatorio y finalmente en error de hecho en la apreciación de la prueba.

2. En lo que se refiere concretamente a la motivación es suficiente con que en la sentencia se expliciten las razones que ha tenido el Tribunal para adoptar su decisión, tanto respecto de los hechos como del derecho aplicable, de manera comprensible para el directamente interesado y para la sociedad en general, y de modo que permita su control por vía de recurso. Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aunque sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por ello, en función de la complejidad de aquello que se plantea al Tribunal, una motivación escueta puede ser suficiente, no siendo necesario fundamentar lo que resulta obvio. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias la motivación debe abarcar (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. (STS 28-10-2003 )

3. La lectura de la sentencia de instancia permite comprobar la existencia de motivación suficiente, razonada y razonable. Así en los fundamentos segundo y tercero de la sentencia se exponen las pruebas y los razonamientos que sobre las misma efectúa el tribunal de instancia para llegar a la convicción que se recoge en el factum de la resolución. En el fundamento segundo de la sentencia se realiza la subsunción de los hechos en el precepto penal que aplica el tribunal de instancia y finalmente en el fundamento cuarto se razona la concurrencia de la circunstancia modificativa que se aprecia y la concrección de la pena que corresponde. En cuanto a la nulidad de las pruebas nos remitimos a lo expuesto en un motivo precedente y el error en la apreciación de la prueba se examinará en el motivo que el recurrente articula al amparo del nº2 del art. 849 de la L.E.Crim .

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

El siguiente motivo se ampara en el nº2 del art. 849 de la L.E.Crim . por error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en las actuaciones y que acreditan la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Como acreditativos del error se señalan: Los informes médicos aportados y el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología.

1. Alega el recurrente que los aducidos ponen de manifiesto que la circunstancia modificativa debería haberse aplicado con mayor extensión debiendo haberse apreciado la eximente o la atenuante como muy cualificada.

2. Las pruebas periciales son pruebas personales -no documentales- y la jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable; circunstancias que en el presente caso no concurren. (STS 24-12-2003 )

3. No puede apreciarse en este caso la excepcionalidad referida, puesto que el hecho probado no se opone ni fragmenta el contenido de los informes aportados a la causa. El tribunal de instancia valora la prueba obrante al respecto en el fundamento cuarto y estima de aplicación la atenuante ordinaria al considerar que el acusado no tenía afectadas de forma grave sus facultades, lo que no se contradice en los informes aducidos.

Proceda la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº6 de la L.E.Crim .

El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por infracción del art. 368 del Código penal .

1. Alega el recurrente que los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública por estimar la acción cometida como inidónea a tales fine.

2. Reiteradamente hemos dicho que el motivo de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim permite la verificación por parte del Tribunal de casación de la interpretación y aplicación correcta de los preceptos sustantivos procedentes a los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Asimismo hemos recordado que las alegaciones realizadas por esta vía de impugnación en contradicción con el hecho probado constituyen una causa de inadmisión del motivo que en este trámite procesal conducen a su desestimación. (STS 17-9-2004 )

3. El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada establece que al hoy recurrente se le intervinieron un total de 22,28 gramos de cocaína con una riqueza del 59,9% y valorada en 1708 euros que poseía para distribuirla a terceras personas.

Lo expuesto permite comprobar la existencia de los elementos necesarios para apreciar el delito por el que ha sido condenado el hoy recurrente ya que se establece la tenencia de cocaína cuyo destino era la transmisión a terceros. La conducta que se describe en el "factum" de la sentencia integra una de las modalidades que concreta y específicamente se contemplan en el precepto penal, la de la posesión o detentación de la droga con propósito de tráfico, de manera que la persona que ejecute esta acción típica incurre en responsabilidad en concepto de autor aún cuando, por tratarse de un delito de los denominados de "resultado cortado" o de "consumación anticipada", la sustancia prohibida todavía no haya llegado a ser distribuida materialmente a terceros. (STS 25-9-2001 )

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº3 de la L.E.Crim .

El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por inaplicación del art.

20.1 o 20.2 del Código penal o subsidiariamente de la atenuante 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código penal o atenuante del art. 21.2 y art. 66.1.2 del mismo texto legal.

1. Alega el recurrente que debió aplicarse la eximente completa o incompleta de toxicomanía o en su caso de la atenuante muy cualificada de drogadicción.

2. Debemos reproducir en este lugar la doctrina expuesta en el anterior motivo de impugnación y señalar que el factum de la sentencia no permite acoger la tesis del recurrente. Se establece que en el momento de ocurrir los hechos el acusado era consumidor de sustancia estupefaciente, extremo insuficiente para la apreciación de las circunstancias aducidas. Como se ha dicho en el motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba el tribunal de instancia valora la prueba en relación con el consumo de drogas del recurrente y estima que procede la apreciación de la atenuante ordinaria, ya que los efectos de dicho consumo en el recurrente no alcanzan una especial intensidad que hiciera de aplicación la atenuante como muy cualificada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº3 de la L.E.Crim . En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: