STS 326/2005, 14 de Marzo de 2005

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2005:1564
Número de Recurso405/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución326/2005
Fecha de Resolución14 de Marzo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Jose Antonio contra Sentencia núm. 548/03 de fecha 21 de noviembre de 2003 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 45/03 dimanante del P.A. núm. 14/02 del Juzgado de Instrucción de Ibi, seguido por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador Don José Lledo Moreno y defendido por el Letrado Don Luis Montesinos Gozalbo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción de Ibi incoó P.A. núm.14/02 por delito contra la salud pública contra Jose Antonio y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 21 de noviembre de 2003 dictó sentencia núm. 548/03, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

En la presente causa se declaran los siguientes: El acusado Jose Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la mañana del día 27 de abril de 2001, tenía en su casa sita en la AVENIDA000 23,300 gramos de cocaína distribuidos en dos papelinas y en tres bolsitas con una riqueza media del 37% expresada en forma de clorhidrato, sustancia que estaba destinada al consumo por terceros al menos en parte, ya que cuatro personas habían entregado 35.000 pesetas cada uno para su adquisición, ignorando el acusado la identidad de uno de ellos y para el consumo diferido y por separado de los compradores, sin que conste que los mismos fueran consumidores habituales de dicha sustancia. En registro efectuado en la fecha de los hechos, además de la sustancia mencionada se encontraron los siguientes efectos que resultaron pertenecerle: una balanza de precisión marca Tanita modelo 1479, un aparato de filtrado/cribado de sustancias, un mortero de madera, un rollo de alambre de los usados para cerrar las papelinas; 167,4 gramos de sustancia para adulterado de estupefacientes, distribuido en dos cajas, siete bolsas de plástico de pequeñas dimensiones y sendas agendas con anotaciones diversas referidas a cantidades y personas. La cocaína se ha tasado en 915,60 euros. El acusado realizó los hechos de autos con sus facultades intelectivas y volitivas, sensiblemente afectadas por su condición de consumidor habitual de sustancias tóxicas.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Jose Antonio como autor responsable del delito contra la salud pública, ya mencionado con la concurrencia de la atenuante de drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y costas con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Abonamos al acusado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Se decreta el comiso y la destrucción de la droga intervenida, así como del dinero y efectos intervenidos que serán puestos a la disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de Adjudicaciones).

Reclámese del Juzgado Intructor -previa formación, en su caso, por el mismo, la pieza civil de esta causa penal."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Jose Antonio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jose Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, en concreto por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE en relación con el art. 120.3 de dicho Texto Legal, al adolecer la sentencia recurrida de falta de motivación suficiente.

  2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, en concreto por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio recogido en el art. 18.2 de la CE, al no haberse decretado la nulidad del auto que habilita la entrada y registro del domicilio del acusado, nulidad, solicitada por la defensa del acusado como cuestión previa en el inicio del juicio oral.

  3. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, en concreto por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de dicho Texto Legal, al no existir prueba de cargo suficiente para desvirtuar dicho principio fundamental.

  4. - Por infracción de Ley, con base en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim., al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, considerando la Sentencia recurrida como hecho probado que en el registro efectuado en el domicilio del acusado se incautaron 167,4 gramos de sustancias para el adulterado de estupefacientes distribuido en dos cajas, mientras que según se desprende del acta de entrada y registro obrante a los folios 21 y 22 de las actuaciones, del informe analítico obrante a los folios 128 y 129, y del oficio obrante al folio 131, la sustancia que había en las dos cajitas era azúcar y sal gorda, documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador y que no están desvirtuados por otras pruebas.

  5. - Por infracción de Ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim., al haber aplicado indebidamente el art. 368 del C. penal, puesto que del resultado de la prueba practicada en autos y a la vista de la doctrina jurisprudencial dictada por esta Sala en torno al consumo compartido de estupefacientes, la conducta típica del acusado resultaría impune y no incardinable dentro del tipo penal del citado artículo 368 del C. penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó los cinco motivos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala de fecha 29 de septiembre de 2004 se requiere a la parte recurrente para que en el término de ocho días adapte, si lo estima conveniente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.

SÉPTIMO

Con fecha 13 de octubre de 2004 tiene entrada en el Registro General de este Alto Tribunal escrito del acusado Jose Antonio en el que interesa el derecho a la revisión de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante aplicando al caso el art. 376.2 del C. penal en la nueva redacción dada al mismo por la L.O.15/2003.

OCTAVO

El Ministerio fiscal por escrito de fecha 22 de octubre de 2004 solicita del acusado aporte los documentos a los que se refiere en su anterior escrito, y que son los certificados oficiales homologados acreditativos de haber finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación.

NOVENO

Una vez aportados los documentos el Ministerio Fiscal dicta informe de fecha 30 de noviembre de 2004 que en parte dice literalmente: "...vistos los informes de la UCA y del Proyecto Hombre aportados, no se opone a que, confirmándose la sentencia recurrida en aplicación del art. 376 del C.penal, reformado por la Ley 15/2003 de 25 de noviembre, se le imponga la pena inferior en un grado a la allí impuesta."

DÉCIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de marzo de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Alicante, Sección segunda, condenó a Jose Antonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes de hecho, frente a cuya resolución judicial formaliza la representación procesal de citado acusado en la instancia este recurso de casación, con cinco motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a resolver.

SEGUNDO

El primer motivo, formalizado por vulneración constitucional, denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en el aspecto relacionado con la motivación (arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución española) de la resolución judicial recurrida.

  1. Como dice nuestra Sentencia 216/2004, de 24 de febrero, una de las vertientes de la tutela judicial efectiva lo constituye el dictado de resoluciones judiciales con una motivación, que el Tribunal Constitucional ha calificado reiteradamente como "suficiente"; suficiente para dar una explicación satisfactoria a las partes (acusadoras o acusadas), quitando o dando razones, pero fundadamente, y también para posibilitar el control de los órganos judiciales encargados de resolver los recursos que el ordenamiento jurídico diseña para verificar la corrección o incorrección en derecho del fallo dictado en la instancia.

    De modo que la cuestión tiene que ser enjuiciada por este Tribunal desde la perspectiva del total contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y, en particular, desde la óptica del contenido genérico asignado al mismo como derecho a obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo del litigio, no sólo congruente con las pretensiones de las partes, sino también razonable, no arbitraria, e incluso no incursa en error patente. Este enfoque se corresponde, «con el criterio de flexibilidad en la tutela de los derechos fundamentales, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SSTC 167/1987, de 28 de octubre, F. 1; 184/1992, de 16 de noviembre, F. 2; 80/1994, de 14 de marzo, F. 2; 99/2000, de 10 de abril, F. 6; 111/2000, de 5 de mayo, F. 6; 19/2001, de 29 de enero, F. 3; y 154/2001, de 2 de julio, F. 2, por todas)» (SSTC 229/2001, de 26 de noviembre, y 186/2002, de 14 de octubre).

  2. Alega el recurrente la "escasísima fundamentación jurídica" de la sentencia de instancia, acerca de dos extremos de la misma: el juicio sobre la prueba practicada en el plenario y que obvia toda cuestión relativa a la invocada nulidad de la entrada y registro llevado a cabo, en la vertiente de la motivación judicial autorizante de la injerencia.

    Tiene razón cuando señala que la resolución judicial impugnada debió haber sido mucho más cuidadosa en el planteamiento y resolución de los puntos litigiosos que fueron puestos de manifiesto por la defensa del ahora recurrente, concediéndoles más extensión, pero, sobre todo, más profundidad en su análisis. De este modo, ante la invocada nulidad del registro domiciliario citado, la Sala sentenciadora de instancia lo despacha diciendo que no puede prosperar "al haberse efectuado con todas las exigencias legales y además con el resultado efectivo acreditado". No consta más argumentación. Como señala el Ministerio fiscal en esta instancia casacional, tendríamos que dar lugar a la nulidad de la sentencia por falta de motivación jurídica, pues no lo es, decir que se cumplen los requisitos legales, ni mucho menos que, en cuanto el registro fue fructífero, es que había elementos para acordarlo así, si no fuera porque existen en autos suficientes elementos para satisfacer adecuadamente el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del recurrente en esta sede, sin que deba, por tanto, sufrir dilaciones indebidas por el reenvío de la causa al Tribunal de instancia. Los otros dos temas que han sido planteados en el plenario, ciertamente que muy lacónicamente argumentados, pero resueltos al fin y al cabo: la prueba de cargo se ha basado, sustancialmente, en lo hallado en el registro practicado, y el tema del consumo compartido, también se razona.

    En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

El segundo motivo del recurso, formalizado por idéntico cauce casacional, cuestiona la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), por falta de motivación del Auto de fecha 26 de abril de 2001, dictado por el Juzgado de Instrucción de Ibi (Alicante).

Dice el recurrente que la injerencia judicialmente autorizada se basó en meras conjeturas y sospechas, y en otros datos muy anteriores a la fecha en que la Guardia Civil solicitó tal medida al juez de instrucción.

  1. Nuestra Sentencia 861/2003, de 13 de junio, nos dice que el mandamiento judicial habilitante para afectar tal derecho constitucional, tiene que estar basado en indicios. En efecto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal habla simplemente de que "hubiere indicios" de encontrarse el procesado (equivalente en este caso a imputado) o de efectos o instrumentos del delito que puedan servir para su descubrimiento y comprobación.

    Por indicios hemos de entender cualquier vestigio racional, deducido de los hechos investigados, que arroje el convencimiento judicial que pueden obtenerse a través de tal diligencia elementos probatorios que determinen la evidencia de la culpabilidad del imputado o sospechoso.

    Los indicios no son equiparables a la mera sospecha. Ésta -la sospecha- es tan sólo una circunstancia meramente anímica; el indicio es un vestigio racional que precisa para entenderse fundado hallarse apoyado en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, el de ser accesibles a terceros, sin lo cual no pueden ser objeto de control, y en segundo lugar, que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que existen elementos probatorios del ilícito penal investigado en la diligencia que se autoriza.

    Y la STS 1022/2002, de 21 de junio, más ampliamente, ha tratado el problema de las entradas y registros domiciliarios, declarando que distintos textos constitucionales ha consagrado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre 1948, cuyo artículo 12 proclama que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques». Con parecida fórmula se pronuncia el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 16 diciembre 1966. La Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades fundamentales (Roma, 1950) dispone en su artículo 81 que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia», y en el apartado 2, que «no puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta interferencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

    Finalmente, la Constitución española en su art. 18.2 dispone: "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en los casos de flagrante delito".

    La formulación concreta de la afectación de tal derecho constitucional, viene regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus arts. 545 y siguientes. La jurisprudencia ha definido el domicilio como cualquier lugar cerrado en el que transcurra la vida privada, individual o familiar, legítimamente ocupado, aunque dicha ocupación sea temporal o accidental. Su contenido jurídico hay que ponerlo en relación con el propio concepto constitucional de intimidad y el civil de privacidad. Por ello, el Tribunal Constitucional ha definido el domicilio como "un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, de modo que no solo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella" (STC 22/1984). La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial. Como tal, se corresponde como un medio más de los regulados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para servir a los fines del sumario (actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas sus circunstancias y la culpabilidad de los delincuentes, ex art. 299). Pero tal medida, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada, aún siendo útil en el caso sometido a la consideración del juez instructor, si no es necesaria. Dicho de otra manera: no se adoptará si existen otras alternativas menos gravosas para la garantía de los derechos constitucionales del inculpado. La propia ley procesal dice que deben evitarse las inspecciones inútiles (art. 552), bien que parece que lo condiciona a su práctica, no a la adopción de la medida, pero este criterio legal debe impregnar también la decisión de la medida. Ahora bien, la decisión judicial debe ser motivada.

    Este requisito tiene una doble vertiente, interna y externa. Desde la primera perspectiva, quiere decirse que el juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Este es un juicio interno, que tiene las características de jurídico (en tanto se subsume el hecho en la norma), racional (en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes), inferencial (en cuanto se actúa a base indicios probatorios), probabilístico (en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar) y alternativo (en tanto pueden contemplarse otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación).

    Desde la perspectiva externa, ese juicio interno tiene que trascender a la fundamentación jurídica de la resolución judicial, que llevará la forma de auto. Este auto será siempre fundado (art. 248.2 LOPJ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 ("en virtud de auto motivado") y 558 ("el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado"). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que servirá de contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación. Pero la jurisprudencia ha dado carta de naturaleza subsanatoria a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida (véanse SSTS 4-11-1994 y 26-9-1997), aunque de forma excepcional.

  2. Si ahora acudimos a los autos, observamos un amplísimo escrito de la Guardia Civil del Puesto de Onil, en el que se da cuenta de un seguimiento del ahora recurrente, que se remonta a las navidades del "año en curso", relacionando las informaciones de vecinos del mismo que manifestaban que muchas personas se dirigían a su domicilio, procediéndose policialmente a una observación; fruto de esa observación, se detectan visitas que pasados unos minutos, abandonan el domicilio del sospechoso, lo que es muy significativo, y concuerda con el "modus operandi" de los vendedores al "menudeo"; tales personas son conocidas por la policía judicial actuante como consumidoras de sustancias estupefacientes, relacionándose sus nombres en el oficio policial, y la razón de tal conocimiento; se relata que se denunció administrativamente por tenencia de estupefacientes a la persona que se menciona, con un gramo de cocaína, la cual iba de acompañante de Jose Antonio, por lo que es presumible suponer que se la proporcionó el sospechoso; se mencionan también otras detecciones de personas relacionadas con el consumo de sustancias estupefacientes en las inmediaciones de su domicilio (1 gramo de cocaína; 2 gramos de hachís; 1 gramo de cocaína). Concluye la petición poniendo de manifiesto que próximas las fiestas, es lógico suponer que el sospechoso se habrá aprovisionado de tales sustancias, para vender a terceras personas, lo que justifica la petición al Juzgado de Instrucción.

    El Juzgado dicta el Auto citado con suficiente amplitud y profundidad, y con extensa argumentación jurídica, realizando en el quinto de tales fundamentos, una rigurosa aplicación de los requisitos que justifican la medida, como la proporcionalidad, la utilidad, necesidad, motivación del oficio por el que se solicita, señalando finalmente que la medida propuesta está justificada porque no existe un medio menos gravoso para la comprobación del delito y la aprehensión de tales sustancias. Cada uno de tales elementos son analizados de forma pormenorizada, siendo un ejemplo dicha resolución judicial de ponderado análisis jurídico, con el oportuno detenimiento y profundidad.

    No puede, en definitiva, sostenerse que ante una prolongada investigación policial, la medida carece de justificación, aunque los hitos conductores que hayan de valorarse se remonten a tiempo atrás, porque lo que se pone de manifiesto precisamente es que no es una medida solicitada de forma precipitada, sino con meditación y profusión de datos. Datos que debieron, ciertamente, haberse enjuiciado en la resolución judicial recurrida, pero que como constan en la causa, nada impide que los tengamos ahora en cuenta para desestimar el motivo.

CUARTO

El tercer motivo, formalizado por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, afirma que existe un vacío probatorio que impide enervar tal garantía constitucional.

Como dice nuestra Sentencia 417/2004, de 29 de marzo, el derecho a la presunción de inocencia está consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, yartículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial.

Cuando se alega en el proceso penal su vulneración, el Tribunal de casación debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

En el caso, el Tribunal de instancia contó con el contenido de lo hallado en el registro domiciliario del acusado, fundamentalmente constituido por 23,300 gramos de cocaína, distribuidos en dos papelinas y tres bolsitas, junto a una balanza de precisión, diverso material para la confección de papelinas y sendas agendas con anotaciones diversas referidas a cantidades y personas.

Este hallazgo es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, por lo que el motivo no puede prosperar.

QUINTO

El cuarto motivo, formalizado por "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, propone como documentos literosuficientes los obrantes a los folios 21, 22, 128 a 131, y con ello intenta demostrar que el hallazgo de 167,4 gramos de sustancias para el adulterado de estupefacientes, distribuido en dos cajas, no son tales, sino sencillamente sal y azúcar.

El motivo no puede prosperar. Primeramente, porque ninguno de los documentos propuestos confirman tal morfología y naturaleza, sino que se limitan a negar que sean sustancias estupefacientes las halladas en las cajas referidas, lo cual es algo completamente distinto. En segundo lugar, a la vista de los variados elementos encontrados en el registro, a los que ya nos hemos referido en la resolución del motivo anterior, la cuestión es intrascendente. Suprimidas tales sustancias adulterantes, existiría prueba igualmente de la comisión delictiva, por la que ha sido acusado el ahora recurrente.

SEXTO

El quinto y último motivo del recurso, formalizado por estricta infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, postula la aplicación del denominado "consumo compartido" al caso sometido a nuestra consideración casacional.

  1. Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que dicha conducta sea atípica son los siguientes:

    1. Que los consumidores sean adictos.

    2. Que el consumo proyectado ha de realizarse en un lugar cerrado sin riesgo de que terceros puedan inmiscuirse o que exista riesgo de difusión o de visión de tal consumo por los efectos perjudiciales que ello conlleva.

    3. Que la cantidad de droga sea pequeña, y capaz de ser consumida en el acto, evitando todo riesgo de almacenamiento que exceda del propio consumo compartido.

    4. Que el consumo compartido sea pequeño e intrascendente.

    5. Que las personas que integran el grupo de consumidores sean, personas ciertas y determinadas, único modo de valorar su número y condiciones. ("ad exemplum": STS 237/2003, de 17 de febrero).

    Más extensamente, los requisitos que ha construido la jurisprudencia de esta Sala para su apreciación son los siguientes, según las Sentencias 376/2000, de 8 de marzo, y 1969/2002, de 27 de noviembre, entre otras muchas: 1º. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia Sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995. 2º. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. Aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a «lugar cerrado» es frecuente en la jurisprudencia, así Sentencias de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995. 3º. La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser «insignificante» (ver Sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995). 4º. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver Sentencia de 3 de marzo de 1995), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. 5º. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. 6º. Ha de tratarse de un consumo «inmediato» de las sustancias adquiridas. Al «consumo normal e inmediato» alude la jurisprudencia en las Sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995.

    Esta doctrina debe ser aplicada, como es obvio, restrictivamente, siempre y cuando concurran estrictamente todos los aludidos requisitos.

  2. De la lectura de los hechos probados, no se cumplen tales requisitos, pues ni consta la consideración de adictos de todos los pretendidos consumidores, ni el consumo se había proyectado llevarse a cabo en lugar cerrado, ni la cantidad es ciertamente pequeña, ni son ciertas y determinadas las personas que podrían verificar el mismo, sencillamente porque no constan en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

    En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

Abordaremos finalmente, la posibilidad de aplicar retroactivamente el invocado precepto contenido ahora en el párrafo segundo del art. 376 del Código penal, consecuencia de la LO 15/2003, con entrada en vigor el 1-10-2004.

De conformidad con la disposición transitoria quinta (apartado c) de la referida Ley Orgánica, y de lo dispuesto en la primera y art. 2.2 del Código penal, procede aplicar tal precepto, si en efecto se dan las circunstancias que para ello se disciplinan en meritado art. 376 del Código penal.

La novedad consiste en la conducta de los delincuentes del tipo delictivo previsto en el art. 368 del Código penal, que, siendo drogodependientes, acrediten suficientemente que han finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad. La norma se desenvuelve en estos términos legales: "igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad".

En el caso de autos, la condición de toxicómano resulta de la sentencia de instancia, cuyos hechos probados acreditan que llevó a cabo su conducta delictiva con sus facultades intelectivas y volitivas sensiblemente afectadas por su condición de consumidor habitual de sustancias tóxicas. El segundo requisito ha sido documentalmente acreditado en la tramitación de este recurso, permitiéndose al recurrente la aportación de prueba documental, habiendo informado el Ministerio fiscal que no se opone, en consecuencia, a la aplicación del art. 376 del Código penal, reformado por la LO 15/2003, imponiéndosele la pena inferior en un grado a la individualizada en la resolución judicial recurrida.

Por lo que habrá de estimarse este aspecto de la queja casacional, incorporado con posterioridad a la formalización del recurso, y dictar segunda sentencia en la que se rebajará un grado la penalidad aplicable.

OCTAVO

Al estimarse parcialmente el recurso, es procedente declarar de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Jose Antonio contra Sentencia núm. 548/03 de fecha 21 de noviembre de 2003 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción de Ibi incoó P.A. núm.14/02 por delito contra la salud pública contra Jose Antonio, hijo de Antonio y María, nacido el 26 de diciembre de 1963, natural de Alcoy y vecino de Onil, camarero, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 21 de noviembre de 2003 dictó sentencia núm. 548/03, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, añadiendo que el acusado Jose Antonio, ha finalizado un tratamiento de rehabilitación de su toxicomanía.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra Sentencia Casacional, procede la aplicación del art. 376 del Código penal, en su segundo párrafo, y considerándose los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la variante de posesión preordenada al tráfico, y en la modalidad de drogas que causan grave daño para la salud pública, del art. 368 del mismo Cuerpo legal, impone la pena de dos años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por durante el tiempo de la condena, junto a las costas procesales de la instancia. No se impone multa porque el Tribunal de instancia no la había impuesto, suponemos que por error, pero que por el ejercicio de la "reformatio in peius", no es posible ya aplicar, al no haberlo hecho, por la razón que fuera, la Sala sentenciadora de instancia, sin aclaración posterior que debiera haber interesado por la acusación, y se suprime también el último aserto del fallo en lo que respecta a la penalidad, en donde se vuelve a incluir tal accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo, junto a la suspensión de empleo o cargo público, que se encuentra absolutamente irrazonada en la resolución judicial recurrida, y que igualmente parece ser fruto de un error de la Sala.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas procesales de la instancia.

En lo restante, se mantienen y reproducen los demás pronunciamientos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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