STS 1490/2003, 14 de Noviembre de 2003

JurisdicciónEspaña
Fecha14 Noviembre 2003
Número de resolución1490/2003

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Alberto contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Herrera.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 12 de Barcelona instruyó sumario con el número 3372/99- DP contra el procesado Alberto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 11 de junio de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "ÚNICO.- El día 28 de julio de 1999, Don Alberto -mayor de edad y sin antecedentes penales- se puso en contacto a través del teléfono móvil núm. NUM000 , que se hallaba intervenido con autorización judicial, con una tercera persona a la que no se juzga en este acto, quedando ambos en verse sobre las 21 horas de aquel mismo día en el cruce de la Rambla Prim y la calle Llull, de Barcelona.

    A la hora convenida llegaron al lugar de encuentro Don Alberto y la persona con la que había quedado, en sendos vehículos, bajándose de los mismos y tras de mantener una breve conversación la persona a la que no se juzga e este acto entregó a Don Alberto una bolsa conteniendo 102'480 gramos netos de la substancia estupefaciente "cocaína", con una riqueza en substancia base del 84'2%, con un valor en el mercado ilegal de dichas substancias de 900.000 pts., destinada a su posterior transmisión a terceras personas, procediendo seguidamente ambos hombres a subirse a sus respectivos vehículos y marcharse del lugar, siendo seguidos por funcionarios policiales, presentes en el lugar de los hechos y que presenciaron los hechos precedentemente descritos, quienes procedieron a la interceptación y detención de ambos.

    Posteriormente la Policía Judicial, con la preceptiva autorización judicial, procedió a practicar una diligencia de entrada y registro en el piso donde habitaba Don Alberto , sito en el PASAJE000 núm. NUM001 , NUM002 , de esta capital, ocupándose una bolsa conteniendo 5'9 gramos de la substancia estupefaciente "cocaína", con una riqueza en substancia base del 77'7%, cuyo valor en el ilegal mercado de tales substancias de 60.000 pts., así como una balanza de precisión.

    No consta probado que en la fecha de ocurrencia de los hechos precedentemente descritos Don Alberto consumiera de forma distinta a la de carácter esporádico substancia estupefaciente alguna.

    Don Alberto ha estado privado de libertad por la presente causa desde el 28 de julio de 1999 al 25 de abril del 2000, fecha en la que quedó en situación de libertad provisional tras de depositar fianza en metálico en cuantía de 500.000 pts.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Alberto en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE CINCO MIL SETECIENTOS EUROS, y al pago de la mitad de las costas procesales.

    Se decreta el decomiso de la sustancia intervenida en la presente causa, la que una vez firme ésta, será inmediatamente destruida oficiándose a tal efecto a la Sra. Jefe del Laboratorio Territorial de Drogas (sic)".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por infracción de ley, prevista y regulada en los arts. 849.2 LECr.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, prevista en los arts. 849.2 LECr. e infracción del art. 368 CP.

TERCERO

Por infracción de Ley, prevista y regulada en el art. 849.2 LECr., especialmente el art. 558 LECr.

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 LECr.

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ y núms. 1º y 2º art. 849 LECr., vulneración de los arts. 14 y 24 CE.

SEXTO

Al amparo del art. 850.5 LECr.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 3 de noviembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente formaliza el primer motivo con apoyo en el art. 18.3 CE. Sostiene la Defensa que en el caso que se somete a nuestra consideración no se ha producido un control judicial efectivo de las intervenciones telefónicas, no se han definido las personas susceptibles de ser intervenidas, así como tampoco la naturaleza del delito que las han provocado, denunciando "la ausencia de motivación" de las intervenciones, y, en consecuencia, sostiene su nulidad, así como también la intervención de entrada y registro domiciliario que tuvo lugar posteriormente

El motivo debe ser desestimado.

  1. Esta Sala ha declarado en repetidas ocasiones que la existencia de motivación se debe apreciar teniendo en cuenta si el Juez que dictó la resolución estaba informado de sospechas criminalísticamente fundadas de la posible comisión del delito. Dicho de otra manera: no se trata de la exposición argumental de las razones jurídicas de la medida, sino de la existencia real en la causa de los presupuestos de la misma. Por regla estos requisitos se deben tener por cumplidos cuando el Juez de Instrucción dispuso, como antecedente de su resolución, de un informe policial en el que estén acreditados los extremos que permitan un juicio sobre la plausibilidad de la medida.

    En cuanto a la proporcionalidad de la medida, aunque, ciertamente, la ley procesal vigente no enumera -como otras leyes europeas- los delitos que permiten para su descubrimiento recurrir a la intervención telefónica, la jurisprudencia ha aceptado -por regla- que la exigencia de proporcionalidad no ofrece dudas en los delitos de tráfico de drogas, como el que ha sido objeto de investigación en el presente caso. La proporcionalidad, pues, no puede ser cuestionada.

  2. En el presente caso, en el que se cuestiona la constitucionalidad de las intervenciones telefónicas autorizadas a lo largo de la causa, el Tribunal de instancia tuvo la oportunidad de resolver la cuestión que ahora nos plantea el recurrente en vía de casación, rechazando en forma ampliamente razonada en su Auto de 22-1-2001 (folios 85 y ss.) la nulidad interesada por aquél, por cuanto que: 1, la finalidad perseguida con las intervenciones telefónicas practicadas pretendían la investigación de un delito grave, como es, sin duda, el tráfico de drogas; 2, la policía judicial había ofrecido al Juez hechos bastantes para fundar el juicio presuntivo sobre la necesidad de las intervenciones y sus sucesivas prórrogas; y 3, todos los autos cuestionados fueron adecuadamente motivados, apreciando tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida de intervención telefónica.

    Todos los anteriores extremos, que efectivamente se pueden constatar en las actuaciones obrantes en la causa, ponen de manifiesto la improcedencia de la queja del recurrente.

    En particular, en cuanto a la denunciada ausencia de "control judicial efectivo de las intervenciones telefónicas", baste oponer que, por el contrario, de las actuaciones se infiere que el Juez instructor sí ha hecho un seguimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas. Así, en su Auto de prórroga de 28-4-1999 (folio 31), aquél pone de manifiesto la existencia de actividades derivadas del tráfico de sustancias estupefacientes, razón por la que acuerda la prórroga correspondiente. También en el Auto de 25-6-1999 (folio 108) afirma el Juez que de las transcripciones telefónicas "se desprende, inequívocamente, la existencia de actividades que pudieran estar preordenadas al tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que acuerda la prórroga de las intervenciones que se mencionan en la resolución. En los mismos términos se pronuncia el Juez en su Auto de prórroga de 23-7-1999 (folio 146).

    Consta, pues, el seguimiento judicial de las intervenciones, habiendo sido informado el Juez instructor, a lo largo de las actuaciones, de los resultados que se iban alcanzando y que determinaron las prórrogas referidas.

    En cuanto a la queja relativa a la falta de mención de las personas susceptibles de ser intervenidas, así como de la naturaleza del delito que las motivaba, es igualmente infundada, pues consta en el Auto de intervención telefónica de 31-3-1999 (folio 7), que tales personas no eran otras sino los dos acusados, uno de ellos hoy recurrente, así como que el motivo de la investigación no era otro sino el tráfico de heroína y cocaína. Los mismos datos figuran en los otros autos relativos a la misma medida obrantes en la causa.

    Finalmente, en cuanto a la alegada falta de motivación de las intervenciones, no hay más que ver todas las resoluciones obrantes en la causa sobre tales medidas, para comprobar no sólo la existencia de motivación de todas ellas, sino también una más extensa información en los respectivos oficios policiales que los acompañan. En el mismo Auto de la Audiencia Provincial de 22-1-2001 al que antes nos referíamos se puede constatar igualmente, con detalle, la falta de fundamento de la presente alegación del recurrente.

SEGUNDO

El segundo motivo del recurso tiene apoyo en el art. 849.2º LECr. La Defensa basa el motivo en la infracción del art. 368 CP, alegando que desconocía el contenido del paquete que le fue entregado.

El motivo debe ser desestimado.

Aunque utilizando un cauce casacional equivocado, el recurrente alega que obró sin dolo.

Sin embargo, el razonamiento que le ha permitido a la Audiencia inducir la existencia del dolo del acusado, hoy recurrente, ofrece la consistencia necesaria para su apreciación.

En efecto, según el resultado de la prueba, ampliamente razonada en la Sentencia impugnada, el recurrente se había citado con el otro acusado, en rebeldía - cita de la que los policías tenían conocimiento por las intervenciones telefónicas -, llegando cada uno de ellos, al lugar de los hechos, en un automóvil distinto, bajándose de los vehículos y, tras un breve intercambio de palabras, el recurrente recibió de manos del otro acusado una bolsa, que contenía 102'480 gramos de cocaína, con una riqueza del 84'2%, separándose a continuación y procediendo a ausentarse del lugar.

No cabe duda alguna que por las circunstancias en que tuvo lugar aquel encuentro entre ambos acusados, y la falta de una explicación mínimamente verosímil por parte del recurrente acerca del mismo, éste tuvo que saber que la bolsa contenía la sustancia finalmente aprehendida (cocaína).

Evidentemente, el destino de la droga, dada su cantidad, muy superior a la que esta Sala viene aceptando como de acopio normal de un consumidor habitual y dependiente, y la carencia de toda prueba sobre este particular, no podía ser otro sino el afirmado en la Sentencia impugnada, esto es, su posterior transmisión a terceras personas.

TERCERO

El tercer motivo del recurso, también apoyado en el art. 849.2º LECr., lo basa el recurrente en la infracción del art. 558 LECr. La Defensa sostiene la nulidad del Auto de entrada y registro, alegando que el mismo no especificaba el lugar en que debía verificarse, si debía ser de día, ni la autoridad que lo debía practicar, añadiendo que el consentimiento del acusado que se constata en la causa no es válido al encontrarse en ese momento detenido y no estar asistido de Letrado.

El motivo debe ser desestimado.

Consta en las actuaciones el Auto del Juez de Instrucción acordando la entrada y registro (folios 232 y 233), en el que figura, al contrario de lo que sostiene el recurrente, el lugar exacto para el que se autorizaba la medida, el momento en el que se debía llevar a cabo y la autoridad que lo debía ejecutar. Es decir, están especificadas las circunstancias espaciales, temporales y personales, así como la preceptiva motivación de la decisión.

De otro lado, en cuanto a la realización material del registro, consta igualmente en las actuaciones (folios 236 y 237) que éste se llevó a cabo en presencia de la Secretaria judicial, que levantó la correspondiente acta, y del propio recurrente, detenido.

En cuanto a este último aspecto, debemos señalar, contestando así a la última cuestión planteada por el recurrente en el presente motivo, que, como se dijo, la entrada y registro fue adoptada por el Juez con posterioridad a la detención del recurrente y practicada en su presencia, por lo que se cumplió lo dispuesto en el art. 569 LECr., no siendo preceptiva la intervención de Letrado, pues como recordábamos en la Sentencia de 17-4-2002, el art. 520 de la LECr., que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro, para la que lo que se exige es la presencia del interesado, que, en el presente caso, sí tuvo lugar.

CUARTO

El cuarto motivo del recurso, también apoyado en el art. 849.2º LECr., lo basa el recurrente en un error de hecho, alegando al efecto la práctica totalidad de los folios de las actuaciones. La Defensa sostiene que los gramos que se señalan en los hechos probados no son 102'480, sino que aplicando lo que sería la riqueza base serían de 86'288 y 4'641 gramos, que dan un total de 90'429 gramos (folio 270), no existiendo prueba alguna sobre el destino de la droga para el tráfico ilegal.

El motivo debe ser desestimado.

En cuanto al último aspecto mencionado por el recurrente, baste oponer, como dijimos ya en el fundamento segundo, que el Tribunal a quo sí ha podido alcanzar la necesaria convicción sobre el destino de la droga, en base a las razones allí indicadas.

Y en cuanto al pretendido error en las cantidades de droga aprehendidas, carece de todo fundamento. En primer lugar, porque consta al folio 271 el correspondiente análisis, posteriormente ratificado en el juicio, en donde figura una aprehensión de 102'480 gramos de cocaína, con un 84'2% de pureza, y de 5'974 gramos de la misma sustancia, con un 77'7% de pureza, y en los hechos probados figura una aprehensión de 102'480 gramos, con una riqueza del 84'2%, y de 5'9 gramos, con una riqueza del 77'7%. La coincidencia entre unos y otros datos pone de manifiesto la inexistencia del pretendido error. Y, en segundo lugar, la pretendida diferencia no tendría la relevancia que el recurrente parece asignarle en su recurso; al contrario, la misma, de existir, sería intranscendente.

QUINTO

El quinto motivo alegado, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ, lo basa el recurrente en la vulneración de los arts. 14 y 24 CE. Según la Defensa, el hecho de que el otro encartado inicialmente haya huido del país es una dato significativo de su posible culpabilidad, que, además, le ha producido indefensión al acusado, por cuanto que ha hecho imposible el debate sobre la versión de los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

Las sospechas que puedan existir sobre la participación del otro acusado en los hechos enjuiciados no tienen por qué incidir en la situación del recurrente, pues en el presente caso la participación de uno y otro es concurrente, no excluyente. Sólo en la hipótesis de que el único testimonio de cargo que permitiera basar la condena del recurrente fuera el del acusado en rebeldía podría tener cierta consistencia la alegación de aquél, pues en tal caso, o bien no se podría valorar la versión de este último sin el necesario debate contradictorio en el juicio oral entre y otro, o, sencillamente, no habría prueba alguna que permitiera desvirtuar su presunción de inocencia.

Pero lo cierto es que el recurrente, al que se le ha podido juzgar, a pesar de la rebeldía del otro acusado (art. 842 LECr.), ha podido disfrutar de un proceso con todas las garantías, alcanzando el Tribunal de instancia la convicción sobre la culpabilidad del mismo por los hechos imputados en base a la prueba practicada con los requisitos que la legitiman para poder desvirtuar la presunción de inocencia.

Ninguna vulneración, pues, se vislumbra, ni del art. 14 CE, ni del art. 24 CE.

SEXTO

El sexto motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 850.5 LECrim., lo basa el recurrente en un quebrantamiento de forma, que se habría producido por no haberse procedido a la suspensión del juicio solicitada por división de la continencia de la causa, generando la correspondiente indefensión.

El motivo debe ser desestimado.

Este último motivo carece de toda consistencia, pues no tiene en cuenta el hecho evidente e innegable de que el otro acusado está en rebeldía, no alcanzándose a comprender - el recurrente nada dice al respecto - por qué la celebración del juicio sin la presencia de aquél le ha podido causar indefensión.

En realidad, la ausencia de fundamentación del motivo pone de manifiesto el carácter meramente retórico y formulario del mismo.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Alberto contra sentencia dictada el día 11 de junio de 2002 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública.

Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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