ATS, 3 de Julio de 2007

1. - La representación procesal de D. Cornelio presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 20 de diciembre de 2004, por la Audiencia Provincial de Alava (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 301/2004, dimanante de los autos de juicio de separación matrimonial nº 1768/2003 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vitoria.

2. - Habiéndose tenido por interpuestos los recursos se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de TREINTA DÍAS, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes personados con fecha 17 de febrero de 2005 y al Ministerio Fiscal en fecha 18 de febrero de 2005.

3. - Formado el presente rollo, por la Procuradora Sra. Fernández-Blanco San Miguel se ha presentado escrito con fecha 16 de marzo de 2005, en nombre y representación de D. Cornelio, personándose en concepto de parte recurrente; de igual forma, la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol presentó escrito con fecha 23 de febrero de 2005, en nombre y representación de D. Augusto y Dª. Amparo, personándose en concepto de parte recurrida; no habiéndolo hecho, sin embargo, el Ministerio Fiscal, parte también recurrida.

4. - Por Providencia de 20 de marzo de 2007, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC 2000, se pusieron de manifiesto a los litigantes recurrente y recurridos, personados ante esta Sala, y al Ministerio Fiscal, las posibles causas de inadmisión de los recursos.

5. - Mediante escrito presentado el 16 de abril de 2007, la parte recurrente muestra su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto y alega en favor de la admisión de los recursos. El Ministerio Fiscal, mediante informe fechado el 14 de mayo de 2007, y la parte recurrida, a través de escrito presentado en fecha 16 de abril de 2007, muestran su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Román García Varela, a los solos efectos de este trámite.

1. - Se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alava, que estima el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la recaída en primera instancia de un juicio de separación matrimonial.

   Dado que la Sentencia de segunda instancia se dictó en fecha posterior a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, es indiscutible su sometimiento al régimen de recursos extraordinarios que ésta diseña, de modo que, al poner término la misma a un proceso que fue sustanciado en atención a la materia, en virtud del régimen normativo aplicable al tiempo de iniciarse el pleito, su acceso a la casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, al ser reiterado, conocido y ajustado a los parámetros constitucionales (SSTC 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero ), el criterio de esta Sala sobre el carácter distinto y excluyente de los cauces de acceso a la casación.

   Interpuestos de forma conjunta recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, procede examinar en primer lugar, de conformidad con lo establecido en la Disposición final 16ª de la LEC 2000, si es admisible el recurso de casación, pues en caso contrario deberá también inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la propia Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC 2000 .

   En el escrito de preparación, en cuanto al recurso de casación se refiere, se invocan, como infracciones legales cometidas, de un lado, los arts. 81 y 267 del Código Civil, y para fundamentar el interés casacional se alega que el mismo está presente al oponerse la resolución impugnada a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que establece el carácter personalísimo que para la acción de separación matrimonial establece el art. 81 del CC en relación con el art. 267 del mismo Texto legal, a la hora de denegar la legitimación a los tutores para formular una demanda en representación de un incapacitado instando su separación matrimonial, citándose al efecto las Sentencias de esta Sala de 27 de febrero de 1999 y 26 de mayo de 19828 de julio de 2002 y 12 de enero de 2001, y, al propio tiempo, al existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre esta misma cuestión, citando, al efecto, como resoluciones que siguen idéntica línea a la anteriormente señalada y establecida por el Tribunal Supremo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 19 de enero de 1999 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de febrero de 1998 ; y, de otra parte, el art. 82.1º del Código Civil, alegándose que el interés casacional se encuentra en la contradicción por la resolución impugnada de una jurisprudencia bastante extendida de las Audiencias Provinciales interpretativa de dicho precepto, en su vertiente de la pérdida del afecto maritalis, en relación con el art. 117 de la Constitución Española, con cita, al efecto, de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de julio de 2001, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 7 de mayo de 2002 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 5 de mayo de 2004 .

   Utilizado el cauce del interés casacional para acceder a la casación, dicha vía es la adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

2. - No obstante lo anterior, el recurso de casación incurre, en cuanto a la denuncia de infracción de los arts. 81 y 267 del CC, en la causa de inadmisión de preparación defectuosa (art. 483.2,1º, inciso segundo, en relación con art. 477.1 LEC 2000 ), porque se pretende plantear cuestión propia del recurso extraordinario por infracción procesal, pues, si bien a través del mismo se denuncia la infracción de normas de naturaleza sustantiva, lo que en principio determinaría la adecuación del recurso de casación utilizado por la parte recurrente respecto de las mismas, alegada la existencia de interés casacional por oponerse la Sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a negar legitimación al tutor para ejercitar la acción de separación en nombre de la persona incapaz, así como por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales sobre la misma cuestión, resulta patente --hasta el punto de que la primera de las Sentencias de esta Sala objeto de cita en el recurso, la de fecha 27 de febrero de 1999, declara no haber lugar a un recurso en interés de ley interpuesto contra sentencia confirmatoria de otra absolutoria en la instancia, sin entrar a conocer del fondo del asunto, en razón a estimar la excepción procesal de falta de legitimación activa, y la segunda, de fecha 26 de mayo de 1982, resuelve un recurso de casación por quebrantamiento de forma--, que se está vinculando el interés casacional a cuestión de naturaleza procesal, como es la de la legitimación activa para el ejercicio de la acción de separación matrimonial que nos ocupa, lo que constituye materia ajena al ámbito del recurso de casación y corresponde al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que "el interés casacional", en cualquiera de las tres manifestaciones recogidas en el art. 477.2,3º de la LEC 2000, pueda vincularse a infracciones de naturaleza procesal, por lo que también ha de estimarse concurrente la causa de inadmisión del recurso de casación de preparación defectuosa por falta de acreditación del interés casacional (art. 483.2,1º, inciso segundo, en relación con art. 479.4 de la LEC 2000 ), pues éste no puede venir referido a cuestiones procesales, razón por la que no cabe invocar la nueva LEC para fundar el interés casacional basado en la aplicación de norma con vigencia inferior a los cinco años, ya que ésta, en todo caso, debe venir referida a cuestiones sustantivas y no procesales como es la planteada en el recurso, constituyendo muy reiterada ya doctrina de esta Sala la que declara que conforme al nuevo régimen legal de los recursos extraordinarios que diseña la LEC 2000, el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como señala la Exposición de Motivos de la LEC 2000, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El régimen de recursos de la nueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de forma", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios "in procedendo" y atribuir el control de los vicios "in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe éste último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva a la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases, cosa juzgada o litispendencia, falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas referidas a la congruencia y motivación de las sentencias, actos de comunicación, acumulación de acciones y autos, las correspondientes a la legitimación, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, e igualmente de las que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que los aspectos atinentes a la legitimación (ordinaria o extraordinaria), y la corrección de la aplicación de las normas referidas a la prueba deben examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma; con arreglo a esta doctrina las cuestiones relativas a falta de legitimación activa o pasiva para ejercitar o soportar la acción de separación matrimonial deberán plantearse a través del recurso extraordinario por infracción procesal, cuando ello sea posible con arreglo al régimen provisional establecido en la Disposición final decimosexta de la LEC; así pues, una de las consecuencias del ámbito estrictamente material del recurso de casación es que el "interés casacional", en cualquiera de los casos que contempla el art. 477.3 LEC 2000, ha de referirse a normas sustantivas, e igualmente sustantiva deberá de ser la jurisprudencia de esta Sala o la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales. Precisamente en esta naturaleza material del interés casacional se halla la razón por la que en el régimen provisional, que se regula en la Disposición final decimosexta de la LEC 2000, exista una subordinación del recurso por infracción procesal al de casación, supeditación que es absoluta en relación con las resoluciones recurribles por la vía del "interés casacional" (regla 2ª de dicha Disp. final 16ª LEC 2000), pues como el presupuesto que dicho interés comporta ha de estar referido a norma o jurisprudencia sustantiva, únicamente la presentación de recurso de casación posibilita la preparación del otro extraordinario, sin que pueda eludirse esta norma por medio de la utilización del recurso de casación para plantear cuestiones propias del recurso procesal.

3. - Si respecto de las infracciones dichas no es posible, según lo expuesto, tener por acreditado el interés casacional, tampoco alcanza el recurrente dicho propósito en lo que se refiere a la denuncia de infracción del art. 82.1º del Código Civil, pues, fundada la procedencia del recurso en la existencia de interés casacional que se concreta en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales a la hora de interpretar dicho precepto, las citas jurisprudenciales que se hacen no incluyen dos resoluciones de un mismo tribunal --Audiencia Provincial o Sección de la misma-- resolviendo en un sentido y otras dos de otro haciéndolo en sentido opuesto o diverso, sobre puntos o cuestiones acerca de los cuales haya decidido la resolución que pretende recurrirse, sino que en el escrito preparatorio se citan, acumuladamente, tres sentencias dictadas por diferentes Audiencias Provinciales, y ya este Tribunal ha venido pronunciándose reiteradamente sobre la necesidad de acreditar que existen dos sentencias firmes de una Audiencia Provincial o Sección de la misma, decidiendo en sentido contrario que otras dos sentencias firmes de otra Sección o Audiencia distinta, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras del mismo o de diferentes órganos jurisdiccionales, ya que lo que constituye "interés casacional" no es la mera diferencia entre la Sentencia impugnada y otras resoluciones, sino la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos jurisdiccionales, que ha dado lugar a esa "jurisprudencia contradictoria", que el legislador trata de evitar, configurando la vía del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 como un medio de unificación indirecto, según corrobora el art. 487.3 LEC, al mencionar el alcance de la Sentencia de casación en este caso (cfr. AATS de 27 de abril y 4 de mayo de 2004, en recursos 261/2004, 266/2004, 1437/2004 y 1477/2004, entre otros muchos); con lo que, en el supuesto examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en la fase de preparación, la presencia del "interés casacional", que constituye un presupuesto de recurribilidad cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 .

4. - La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse, sin más, el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000, concurriendo, pues, respecto del recurso procesal la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final 16ª de la LEC 2000 .

5. - En consecuencia, y en cuanto resultan desatendibles las alegaciones que formula la parte recurrente en su escrito presentado el 16 de abril pasado, en orden a la inexistencia de obstáculo procesal alguno para la admisión del recurso de casación interpuesto al amparo del ordinal 1º del art. 477.2 de la LEC 2000, cuando no se tuvo por preparado dicho recurso por la Audiencia Provincial en su Providencia de 12 de enero de 2005

   , y sí sólo por "interés casacional" (folio 77 del rollo de apelación), como no podía ser de otra forma, ya que no se está en el supuesto que se examina ante una Sentencia dictada en un procedimiento instado para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales, por más que, a modo de simple instrumento para combatir los razonamientos de dicho Tribunal, recogidos en la Sentencia de 20 de diciembre de 2004, se denuncie la infracción de los arts. 32, 21.1, 14 y 53 de la Constitución Española, y, desde luego, tampoco puede admitirse que un procedimiento como el que hoy nos ocupa -de separación matrimonial- sea un procedimiento sobre derechos fundamentales, procede declarar inadmisibles ambos recursos y firme la Sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 1/2000, en cuyos siguientes respectivos apartados 5 y 3, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto que contemplan los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 1/2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Cornelio, contra la Sentencia dictada, con fecha 20 de diciembre de 2004, por la Audiencia Provincial de Alava (Sección 1ª) en el rollo de apelación nº 301/2004, dimanante de los autos nº 1768/2003 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Vitoria.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a los litigantes recurrente y recurridos, comparecidos en el presente rollo, así como al Ministerio Fiscal.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.