ATS 1166/2007, 30 de Mayo de 2007

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el art. 18.3 CE .

1. Alega que la intervención telefónica llevada a cabo en la causa es nula de pleno derecho por haberse producido con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, lo que acarrea además y conforme a lo que dispone el art. 11 LOPJ la nulidad del resto de pruebas derivadas directa o indirectamente de dichas intervenciones. Aduce, en defensa del motivo, que tanto el oficio policial en que se solicita la medida como el auto en que se acuerda, se refieren a la declaración prestada por Diego ante la Guardia Civil en Ceuta, en la que indica al parecer que la droga que le fue incautada se la habían suministrado en Alcalá de Henares, no aportándose testimonio de esa declaración, y que se hace mención a unas investigaciones, entre ellas el traslado a esa localidad de Alcalá de Henares de Diego desde el establecimiento penitenciario en el que se encontraba en prisión autorizado judicialmente con el fin de que indicara los domicilios en que le fue entregada la droga, y determinados seguimientos realizados en Alcalá de Henares por la Guardia Civil, sin apoyo documental alguno y sin haberse ratificado a presencia judicial lo consignado en el atestado que acredite la veracidad de lo reflejado en el oficio y en el auto referidos. A criterio de la recurrente, pues, no se pusieron de manifiesto ante el Juez elementos de convicción que constituyesen algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión, así como los datos objetivos para poder fundamentar dicha petición. B) Estas denuncias exigen el examen directo de las actuaciones. La cuestión fue abordada y rechazada en la sentencia de instancia en los fundamentos de derecho primero y segundo. El nuevo examen se justifica por la reiteración de las denuncias en esta sede casacional.

Lo primero a destacar es el error de planteamiento en que incide al motivo, al exigir que en el oficio policial de solicitud de intervención telefónica se contengan verdaderas pruebas de cargo para cimentar sobre ellas un juicio de culpabilidad, confundiendo la presunción de inocencia, que en efecto exige esa actividad probatoria para su decaimiento, con lo que realmente se requiere en este tipo de intervenciones que limitan un derecho fundamental como lo es el secreto de las comunicaciones telefónicas, en las que únicamente se exige, como de forma reiterada ha expresado esta Sala siguiendo consolidada doctrina del TC y del TEDH y como no puede ser de otra forma, que la policía aporte datos derivados de una investigación previa que han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona o personas concernidas. En fin la autoridad policial debe facilitar "buenas razones" o "fuertes presunciones", en terminología del TEDH, más no verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia. El resultado de la intervención, siempre que acceda al plenario en las formas legalmente admitidas (lectura de las transcripciones, audición en Sala, testifical de los agentes que las llevaron a cabo), serán en su caso las pruebas válidas para sustentar una condena. En el estadio previo a la adopción de la medida limitadora, obviamente, no se trata de eso.

Centrada así la cuestión, verificamos enseguida que el motivo carece de fundamento alguno. Las diligencias se inician con un oficio de la Guardia Civil de solicitud de intervención telefónica, en el que se hace constar que como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo en Ceuta con ocasión de la detención de varios individuos en relación con la aprehensión de un alijo de droga, aparecen indicios de que Lorenza

, la aquí recurrente, pudiera ser la persona que suministraba la droga, indicando su domicilio y refiréndose a uno de los detenidos, Diego, como la persona que aportó esos datos, indicando que en Ceuta conocía de la causa el Juzgado de Instrucción nº 1 de dicha Capital. En el oficio inicial se añade que, autorizado judicialmente, se ha trasladado al referido Diego a Alcalá de Henares al objeto de que indicara el domicilio o domicilios donde, según él, se les suministraba la droga. Se indica asimismo que a partir de entonces la Policía Judicial de la Guardia Civil identifica a la aquí recurrente como la titular del domicilio indicado y que realiza los oportunos seguimientos de los que se desprenden indicios fundados, que se especifican, sobre su vinculación con el tráfico de estupefacientes.

Verificamos en este control casacional que el oficio policial inicial no sólo reflejó opiniones o afirmaciones, sino que también se expresaron concretos indicios fruto de una investigación previa anterior a la petición de la intervención y que se concretaron. Se facilitaron datos concretos en el doble sentido de ser valorables por el Juez, pues no eran meramente juicios de intención, y en segundo lugar interferían directamente en el delito que se estaba investigando -tráfico de estupefacientes-, y de la posible intervención de personas concretas en dicho delito, identificando el número de teléfono que podría ser utilizado para realizar esa ilícita actividad y a su titular. En definitiva, el Juez tuvo a su disposición datos fácticos que constituían suficientes elementos de convicción como para justificar el decaimiento del derecho a la privacidad, dada la gravedad del delito. No se trata de simples sospechas ni estamos ante intervenciones prospectivas.

Por lo que se refiere al auto judicial autorizante de 2 de marzo de 2001 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares, se recoge en sus antecedentes de hecho la información policial y los datos allí contenidos, justificando la adopción de la medida limitativa solicitada por la gravedad del delito investigado y considerando proporcional y justificada la misma para avanzar en esa investigación y detener a los posibles culpables.

La jurisprudencia ha aceptado, y así lo recordábamos en Sentencia nº 837/2006 de 17 de julio, la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido.

En relación a las prórrogas o nuevas solicitudes de intervención, se verifica la misma corrección de los oficios, donde se da cumplida cuenta del contenido de alguna de las conversaciones intervenidas y de la implicación de otra persona que se identifica (la otra recurrente), cuya actividad también se narra y en base a su implicación se solicita la intervención de un nuevo teléfono, así como la prórroga del inicialmente intervenido. Con el oficio se acompañan las transcripciones de todas las conversaciones intervenidas, las que permitieron al Juez el directo análisis, valoración y ponderación. En esta situación el Juez concedió la prórroga del teléfono utilizado por Lorenza por auto de 9 de marzo de 2001 hasta el día 29 de abril siguientes y la nueva intervención solicitada del teléfono utilizado por Marina en auto de 17 de abril de 2001 . Autos que también se sustentan en datos objetivos sobre la presunta venta de drogas imputables a las dos personas concernidas, según se desprende de las conversaciones grabadas cuyas transcripciones y cintas son entregadas por la Guardia Civil en el Juzgado.

Por lo demás, en todos los autos judiciales autorizantes o de prórrogas se concretan los datos del delito que se investiga, teléfono a intervenir y usuario, duración de la intervención y obligación de dar cuenta a la autoridad judicial del resultado de la misma así como del envío de las transcripciones y cintas.

Las decisiones del Instructor, por consiguiente, habrán de considerarse razonablemente fundadas y oportunas, además de proporcionadas a la gravedad aparente de los hechos investigados. Ya hemos dicho que se admite que la motivación del auto pueda ser incluso implícita o indirecta por remisión a las contenidas en la solicitud, que integra y complementa la resolución como sucede en el caso enjuiciado. Concurre además el requisito de la proporcionalidad y el carácter imprescindible de la medida.

En definitiva, el resultado del examen de los autos lleva a la conclusión de que las intervenciones telefónicas fueron acordes con las exigencias derivadas que suponen este medio excepcional de investigación policial, en la medida que exige el sacrificio de un derecho protegido por la Constitución. La medida respondió a las exigencias de judicialidad, motivación, control, proporción y ponderación de los bienes en conflicto.

El motivo, por lo expuesto, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo del recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

1. En el desarrollo del motivo se aduce, en síntesis, que al ser nulas las intervenciones telefónicas y, por ello, el resto de pruebas que traen causa de ellas, no cabe considerar probados los hechos que sustentan la calificación de los mismos como constitutivos de delito de tráfico de drogas por el que fue condenada la recurrente, reiterando lo expuesto en el precedente motivo.

2. Proclamada la validez y regularidad de las intervenciones telefónicas, las pruebas con las que contó el Tribunal de instancia, que se enuncian y analizan exhaustivamente en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, son abundantes y no dejan lugar a la duda. Los elementos convictivos para llegar a los hechos que se declaran probados están constituidos: por el resultado de las escuchas telefónicas cuyo contenido es claramente incriminador y que se aborda minuciosamente en el fundamento de convicción, transcribiendo pasajes íntegros que relacionan a la recurrente con la actividad ilícita que se le imputa, por las declaraciones de los agentes policiales que acudieron al plenario y participaron en las operaciones de vigilancia, seguimiento e incautación de sustancias y efectos, y por las propia declaración de la acusada que, pese a negar que las papelinas de cocaína que le fueron intervenidas cuando fue detenida al salir del domicilio de la otra recurrente estuvieran destinadas al tráfico (dijo que eran para su propio consumo), reconoció que se limitaba a presentar personas que conoce para que faciliten cocaína a los que se la piden por teléfono, lo que ya implica un favorecimiento del consumo subsumible en la figura penal aplicada. A ello se suma la declaración en plenario, por videoconferencia, de Diego que manifestó rotundamente que Lorenza les vendía cocaína, ratificando, entonces sí, lo que había manifestado en los inicios de la investigación y que sirvió de indicio, uno de ellos, para solicitar y acordar la intervención telefónica.

Ese bagaje probatorio de cargo es suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En efecto, no existió vacío probatorio, sino que se contó con prueba válidamente obtenida con respeto a las exigencias constitucionales, que fue introducida en el plenario y sometido a contradicción, publicidad e inmediación propia del juicio oral, que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y, finalmente, que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que su conclusión no es arbitraria.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.1 todos del CP.

1. Alega que concurre en la acusada la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP o al menos la atenuante analógica, al resultar acreditado que padecía drogadicción y alcoholismo crónico y trastorno de personalidad, según resulta de las declaraciones de la acusada, del informe de la Clínica Médico Forense y, especialmente, del emitido por el Dr. Jose Miguel de la Clínica Nuestra Señora de Loreto, aportado por la defensa con su escrito de calificación provisional.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,

   22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. En el hecho probado, al que como decimos resulta obligado atenerse dado el cauce utilizado de error "iuris", se afirma únicamente que " Lorenza era consumidora esporádico de cocaína que no disminuía sus facultades intelectivas y volitivas". Con esos presupuestos fácticos es obvia la improcedencia de apreciar, como interesa la recurrente, alguna de las circunstancias modificativas solicitadas sobre la base de una toxicomanía que no se afirma sufría la acusada. En cualquier caso, la Sala razona y valora correctamente las pruebas a las que alude la impugnante para extraer esas conclusiones, pues el forense manifestó que Lorenza era consumidora pero no llega a ser adicta a la cocaína, y en la exploración practicada a su ingreso en prisión no se detectaron síntomas de consumo, no constando que tuviera disminuida su imputabilidad.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

1. Considera que teniendo en cuenta las dilaciones producidas desde la detención de las acusadas (mayo de 2001) hasta la celebración del juicio oral (febrero de 2006), de un lado, y desde ésta última hasta la notificación de la sentencia (enero de 2007 ), se debió aplicar la atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso.

2. El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atienden a factores sobrevenidos al hecho lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia -véanse sentencias de 11/5/2005 y 27/12/2004, TS-que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 CP, puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados (STS 1310/2006, de 11 de diciembre ).

3. El Tribunal de instancia razona adecuadamente la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Así, se refiere la Sala en el fundamento de derecho quinto a que ciertamente existen períodos de inactividad injustificados, que se detallan concretamente, sin embargo hay que añadir enseguida que esos plazos de inactividad no son especialmente significativos, a lo que cabe agregar, para rechazar la apreciación de la atenuante como muy cualificada, que la Instrucción no era sencilla en atención al número de implicados y que la investigación arranca de otra llevaba a cabo en otra ciudad con motivo de una aprehensión de droga, y requirió intervenciones telefónicas que siempre dilatan la conclusión del procedimiento, así como que parte del retraso es imputable a la incomparecencia de la otra acusada y también condenada.

El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

RECURSO DE Marina

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE .

1. Alega que no existe una mínima actividad probatoria de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Tras desarrollar también de forma genérica esa afirmación, añade que, en el caso, la Sala sentenciadora utiliza como base de la condena las escuchas telefónicas y la entrada y registro en el domicilio de la acusada, señalando que dichas intervenciones no han sido válidamente obtenidas y que, por tanto, en modo alguno podían ser valoradas como auténticas pruebas de cargo, y ello porque carecen, dice, de motivación. Insiste después (pags. 8 a 12 del recurso), que no existe prueba de cargo suficiente y destaca la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala en torno a esta materia, sin que podamos leer una sola línea dedicada a la denuncia o denuncias en relación directa con el caso concreto y la proyección de esa doctrina al supuesto enjuiciado.

2. Lo expuesto al abordar el recurso precedente es aquí válido y se tiene por reproducido. Realmente el motivo carece de desarrollo argumental en relación con el caso concreto, lo que dificulta ahora dar contestación al mismo. En todo caso, las intervenciones telefónicas fueron acordadas por autos debidamente fundados y en razón a los datos concretos aportados por la Guardia Civil en sus solicitudes, y el registro domiciliario igualmente aparece sólidamente fundado en cuanto que Lorenza fue detenida al salir del domicilio de Marina portando cocaína, lo que hizo sospechar razonablemente, dado el contenido de las conversaciones telefónicas, que había obtenido la droga en dicho domicilio. Así las cosas, el resultado de las escuchas y, sobre todo, el de la diligencia de entrada y registro, así como la testifical de la fuerza actuante acreditaron la posesión de droga por parte de la recurrente, parte de la cual arrojó por la ventana a un patio en el momento inicial de la diligencia, y de diversos útiles y efectos (balanza de precisión, agenda con nombre y cantidades...), directamente relacionados con la preparación de dosis para su posterior distribución.

Dichas pruebas, válidamente obtenidas y practicadas y que accedieron también válidamente al plenario, son enunciadas y analizadas con minucioso detalle y extremo rigor en el fundamento de convicción de la sentencia (fundamento jurídico quinto), por lo que cabe concluir que ha existido prueba de cargo suficiente para el decaimiento de la presunción de inocencia de la acusada.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE .

1. Aduce que la sentencia carece de motivación e invoca al respecto el art. 120 CE y el art. 66 CP, en relación con la necesidad de razonar la extensión de la pena. En el desarrollo del motivo se detiene primero en la obligación del Tribunal de motivar la convicción alcanzada valorando la prueba de la que dispone, centrando la cuestión en el análisis de la prueba indiciaria pero siempre desde un plano abstracto y genérico, sin aludir ni argumentar en que medida la sentencia impugnada comete ese defecto de falta de motivación fáctica y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que se esgrime como infringido. Después, ya en la última parte del motivo, se refiere a que en la sentencia recurrida no se razona mínimamente acerca de la pena finalmente impuesta a la recurrente, por lo que entiende se ha vulnerado el art. 66 CP .

2. El motivo reproduce en parte el precedente en cuanto se refiere a la ausencia de motivación fáctica, que carece de fundamento alguno bastando, para comprobarlo, con la lectura del referido fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada, donde se valoran minuciosamente y de forma lógica y razonable, sin atisbo de arbitrariedad alguna, el conjunto de pruebas, abundantes en el caso, sobre las que se asienta el relato histórico de la sentencia. Desde luego la resolución supera holgadamente el estándar de motivación fáctica constitucionalmente exigido.

En cuanto a la ausencia de motivación de la pena, el motivo también carece de fundamento. La Jurisprudencia de esta Sala (STS 12/06/02 ) ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 . Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia. Obviamente el estandar de motivación será tanto más exigible cuanto más se aleje la pena impuesta del mínimo legalmente previsto.

Pues bien, en el caso comprobamos que se ha impuesto la mínima legalmente exigible (tres años de prisión), atendiendo a que concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas, extensión que ha de considerarse realmente benévola si tenemos en cuenta la cantidad de sustancia aprehendida y a que no se trata de un mero acto aislado de tráfico sino con una cierta organización y dedicación habitual a esa ilícita actividad.

El motivo se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP . A) Después de transcribir literalmente el art. 368 CP, entiende el recurrente que la conclusión de que la tenencia de las sustancias intervenidas estaban predestinadas al tráfico y divulgación, no se apoya en pruebas suficientes sino que descansa sobre meras suposiciones, hipótesis y conjeturas.

2. Los indicios para inferir la preordenación al tráfico que se declara probada son múltiples y convergentes: los efectos intervenidos en el registro del domicilio de la acusada (balanza de precisión, dos cucharillas y un cuter con restos de cocaína, una agenda con teléfonos y diversas anotaciones), son los utensilios propios para la preparación y distribución de cocaína a consumidores; la acusada arrojó una bolsa de plástico que contenía 58,7 gramos de cocaína por la ventana en el momento que se inició la diligencia de entrada; en un bolsillo portaba además 6 papelinas de cocaína y 23 comprimidos de Alprazolan que contenían Trankimazin. La única inferencia lógica y razonable es la plasmada por el Tribunal "a quo", en el sentido de que la cocaína intervenida estaba destinada al tráfico ilícito.

El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: