ATS 1149/2007, 14 de Junio de 2007

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 9 de la Constitución, en relación con el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba. A) La parte recurrente estima que la sentencia de instancia indebidamente ha excluido del relato fáctico la existencia y utilización por el grupo contrario en la pelea que dio lugar a los hechos, de tres piezas de convicción ocupadas por la Policía, en concreto, un palo de madera, una bola de billar y un cuchillo, cuya existencia resulta comprobable por los registros visuales del plenario. La parte recurrente señala para acreditar estas omisiones las grabaciones de la vista. La parte recurrente señala que las tres piezas de convicción estuvieron físicamente presentes en los debates de la vista oral y fueron sometidas a contradicción.

Como documentos, señala, asimismo, el folio 8 del sumario, en el que consta informe de la Guardia Civil de Tenerife, puesto de Granadilla de Abona, en el que se menciona la existencia de un palo de madera empleado por uno de los que intervinieron en la reyerta; el folio 031 de las diligencias reseñando los efectos intervenidos, entre los que se cita, un cuchillo de cocina de mano de plástico de color negro, de 27 cm de longitud; una bola de billar de color marfil; un palo de madera de tres cm y medio de grosor y 45 cm de largo; el folio 059 del sumario, en el que obra declaración de Roberto, reconociendo haber sacado de su vehículo un palo; folio 054 del sumario, en las que obra diligencia del agente instructor del atestado, en la que manifiesta que observó en el lugar de los hechos una bola de billar de color blanco y que la entregó como pieza de convicción en el puesto de la Guardia Civil de Granadilla de Abona; el escrito de calificación provisional de la defensa de 22 de marzo de 2006 obrante al rollo de Sala; y las pruebas practicadas en plenario, según se reflejan íntegramente en los registros realizados.

2. Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes:

   1) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido preciso que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS 10.11.95 en lo que se precisa por tal "... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originador o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma ...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y Acta del Plenario, entre otras.

   La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

   3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que cabe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia.

   4) Que a su vez ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros documentos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras, y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim .

   5) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los elementos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (STS de 18 de julio de 2006 )

3. Las diligencias que cita la parte recurrente pertenecen a las practicadas por los agentes de la Guardia Civil que acudieron al producirse los hechos y conforman, por lo tanto, actuaciones de atestado, que, como en reiteradas ocasiones, lo ha establecido esta Sala carecen de la condición de documento a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así es por cuanto las diligencias de atestado gozan de naturaleza simplemente policial y se dirigen exclusivamente a orientar la investigación sin constituir verdadera prueba (STS de 16 de septiembre de 2002 ). Tampoco gozan de esa naturaleza, evidentemente, el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, que es exclusivamente una actuación de una de las partes por la que postula su pretensión punitiva, que no puede vincular al Tribunal de instancia.

   Al margen de lo anterior, como se desprende de la lectura del acta de la vista oral y de las demás diligencias del Rollo de Sala, las citadas piezas de convicción estuvieron presentes en el acto de la vista oral y constituyeron objeto sobre el que se interrogó repetidas veces tanto al inculpado como a los diferentes testigos que depusieron en la misma. La esencia del motivo que formula la parte recurrente implica la valoración de las declaraciones testificales respecto a si se utilizó y en qué modo por parte del lesionado o de alguno de los participantes en la reyerta, alguno de los elementos citados y siempre con carácter ofensivo. Ello implica la valoración de prueba testifical a partir de las grabaciones realizadas en la vista oral.

   Numerosas veces, esta Sala en doctrina consolidada, ha excluido del concepto de documento las declaraciones de testigos, imputados y peritos, por su fuerte componente personal en cuya valoración juega un especial papel la percepción directa e inmediata de la prueba practicada (SSTS de 24 de septiembre de 2001, y de 3 de diciembre de 2001 ). Esta Sala no puede sustituir con su propia valoración la realizada por la Sala de instancia, ni siquiera apoyándose en la grabación digital de la vista oral.

   Por consiguiente, las omisiones que se denuncian por la parte recurrente no resultan acreditados por documento que vincule al Tribunal de instancia. Su falta de reflejo en los hechos probados, no puede tener otra explicación que la de que su utilización, al menos en el sentido interesado por el recurrente, no ha resultado debidamente acreditada en el acto o de la vista oral por prueba bastante. No se puede pretender que la Sala incluya como probados aquellos hechos que no los ha considerado suficientemente acreditados.

   Por lo demás, del examen de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, se desprende que su pilar probatorio lo constituye esencialmente, la propia admisión por el acusado de haber utilizado la carabina de aire comprimido en el curso de la reyerta, en consonancia con las declaraciones de los testigos que vieron al acusado utilizar la citada arma y el informe de los peritos de la Guardia Civil, que indicaron la imposibilidad de que el disparo se hubiese producido de manera fortuita. No existe por lo tanto, arbitrariedad alguna, en cuanto que el pronunciamiento condenatorio no se asienta en razonamientos carentes de toda racionalidad o abiertamente sesgados.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente alega infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente indica que se han distorsionado gravemente el relato fáctico de la sentencia, al afirmarse que la pelea se inicia por una discusión entre Joaquín y Alfredo, cuando lo cierto y verdad es que la pelea se inicia por una discusión entre Carlos María, padre de Joaquín e Roberto . Nuevamente, la recurrente señala como acreditativos del error las grabaciones de la vista oral. El recurrente alega que la única diferencia entre el relato fáctico de las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y de los hechos probados de la sentencia es la supresión de la referencia a la intención de causar la muerte, que se debió a la retirada de la acusación en ese sentido por el propio Ministerio Fiscal. El recurrente alega que la sentencia omite que la discusión se inicia entre Roberto y el padre del acusado, y que, antes que Joaquín fuera a buscar la carabina, fue aquél quien se dirigió primero a su coche a buscar el palo de madera que fue utilizado en la pelea. Alega, asimismo, que no hay ningún testigo que acredite que Joaquín efectuó un disparo al ojo del perjudicado Alfredo .

   De todo ello, concluye la parte recurrente la existencia de un grave arbitrariedad en el relato fáctico de la sentencia.

2. El motivo viene a redundar en el que ya hiciera anteriormente. En esencia, el recurrente estima que se han omitido del relato de hechos probados datos o circunstancias, que ha de concluirse que han quedado suficientemente acreditados. En todo caso, las omisiones que denuncia no resulta acreditadas por documento que, de forma fehaciente, por su contenido, demuestre que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al valorar la prueba.

   Como lo hizo más arriba, esta Sala reitera que las grabaciones en soporte digital del acto de la vista oral no constituyen documento a los efectos del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que no puede sustituir con su propia percepción, la realizada por el Tribunal de instancia. Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884 .6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega nuevamente, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. La parte recurrente estima que la sentencia ha omitido datos acreditados en el acto de la vista oral. Nuevamente, la parte recurrente sostiene que se ha eliminado del relato histórico de la sentencia recurrida toda referencia a las piezas de convicción ocupadas por la Policía: un palo de madera; una bola de billar y un cuchillo de cocina. Se señalan como documentos los folios 31 y 52 del sumario, donde constan las armas que fueron halladas por la Policía y entregadas para su custodia a la Guardia Civil y que estuvieron presentes en el juicio plenario como piezas de convicción.

   En segundo término, señala la parte recurrente la omisión del relato fáctico de las lesiones sufridas por Carlos María, padre del acusado e indica, para su acreditación, los folios 62 y 63 y 79 del sumario, donde obran los partes hospitalarios y el informe médico forense.

   En tercer lugar, alega que hubo error por la inclusión de la frase relativa a que Joaquín disparó a Alfredo . Alega que no existe ninguna prueba que acredite ese extremo y que, en todo caso, en la declaración del testigo Pedro se refiere exclusivamente a que el disparo de la carabina de aire comprimido, en el curso de la reyerta, alcanzó a un individuo que se encontraba cinco metros por detrás.

2. En lo que se refiere a primera de las alegaciones hechas por la parte recurrente, es una reiteración de la efectuada en el primer motivo. Como se ha indicado, los objetos citados estuvieron presentes durante la vista y como piezas de convicción y sobre ellos, se realizó interrogatorio contradictorio por las partes procesales. Sin embargo, las conclusiones que de esas piezas extrae el recurrente no han quedado debidamente acreditadas.

   Respecto de la segunda de las alegaciones, es cierto que en el informe pericial obrante al folio 79, que recoge la asistencia en Urgencias de Carlos María de la que se acompaña copia del informe médico apenas legible, se manifiesta por la perito la existencia de ciertas lesiones en el paciente como dolor y aumento de volumen del testículo derecho, aumento del volumen de la cara interna de la rodilla, hematoma a nivel de párpado inferior del ojo izquierdo, dolor y deformidad del primer dedo de la mano derecha, excoriaciones recientes y cefalea y dolor a nivel de cuello y espalda. Esto no obstante, la existencia de estas lesiones cuya etiología se ignora, no obligan a su directa apreciación por la Sala que contó con el testimonio de los agentes actuantes que manifestaron que aparentemente, cuando llegaron ellos, al aviso de que se había originado un incidente, no apreciaron que el señor mayor, en referencia a Carlos María, estuviese lesionado, que en determinado momento cayó al suelo, comenzando a quejarse de lo que parecía una dolencia en el pecho. Esto es, no quedó en absoluto indefectiblemente acreditado por el informe que las lesiones que manifestaba el padre del acusado tuviesen su origen en la actuación previa de la víctima. Por otra parte, el Tribunal aceptó que los hechos se produjeron en el contexto de una pelea suscitada entre el grupo en el que se encontraba el herido y el que se encontraba el inculpado. No ha desconocido la Sala a quo la existencia de una pelea, pero no resulta acreditado sin lugar a duda alguna que las lesiones sufridas por Carlos María tuviesen su origen en la actuación del perjudicado Alfredo .

   Por último, la lectura del Fundamento Jurídico Segundo in fine permite apreciar que el propio acusado admitió haber utilizado la escopeta de perdigones para dar culatazos a los presentes y que así lo ratificaron sendos testigos en el acto que la vista oral. Es así que, acreditado el uso por el recurrente de la escopeta citada, concluye en una línea lógica la Sala a quo que fue el acusado quien disparó el arma que causó una herida a Alfredo . Han existido, por lo tanto, suficientes elementos para sostener la autoría del acusado en el delito de lesiones apreciado. Por lo tanto, no existe el error del art. 849. 2º LECrim . denunciado.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 149.1º del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 148.1º del Código Penal .

1. El recurrente alega que la sentencia no razona ni explica el menoscabo en la pérdida de visión de uno de los ojos ni razona en que diligencias médica se fundamenta para aplicar el tipo agravado del artículo 149.1º del Código Penal . El recurrente alega que no se justifica en ningún documento de declaración de incapacidad la pérdida de visión de forma incontestada y fiable y que no es lo mismo la pérdida de visión total que la pérdida de visión hasta cierto grado. En definitiva, el recurrente estima que la sentencia carece de la motivación suficiente.

2. Los pronunciamientos de orden jurídico son la materia propia del motivo que por «error iuris» se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1, que obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. (STS de 23 de junio de 2005 )

3. En los hechos declarados probados, se manifiesta que, a consecuencia del disparo efectuado con la carabina de aire comprimido, Alfredo sufrió heridas consistentes en traumatismo cráneo-encefálico severo, penetrante, que entró por la órbita derecha con trayecto ligeramente ascendente hasta alojarse el proyectil en la tabla interna del hueso occipital derecho, con dos heridas inciso contusas a nivel del arco ciliar derecho y otra en el mentón, y que el proyectil, a su paso, lesionó de forma irreversible el nervio óptico y las estructuras encefálicas, produciéndole un déficit motor ligero de forma permanente en los miembros izquierdos, con inestabilidad al caminar y pérdida de fuerza en los movimiento finos de la mano izquierda. Como secuelas, se estima probado, que el perjudicado sufre pérdida de visión del ojo, hemiparesia leve, síndrome depresivo postraumático y cicatrices en la ceja derecha, mentón y cuello.

Las lesiones especificadas resultaron acreditadas por la declaración en el acto de la vista oral de los médicos forenses.

En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido que la pérdida de miembro principal a que se refiere el artículo 149 de Código Penal ha de comprender también a aquellos casos de pérdida de capacidad funcional, aunque no sea total.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente alega infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante de preterintencionalidad por la vía de la circunstancia analógica del artículo 21.6º del Código Penal .

1. El recurrente alega que el propio Tribunal de instancia admite que no quedó acreditado que la intención del acusado fuese la de acabar con la vida de la víctima, sino simplemente la de lesionarlas. Estima que conforme a los hechos declarados probados existe una fuerte contraposición entre el resultado y la intención del sujeto.

2. La circunstancia de preterintencionalidad fue suprimida del Código vigente por estimarse que respondía a una concepción anacrónica de responsabilidad por el resultado.

Distinto es que los hechos le puedan ser imputables el acusado a título de dolo eventual. Resulta evidente que el manejo de un arma, aunque sean de aire comprimido en el curso de una discusión, primero utilizándolo de manera contundente para golpear a los presentes y posteriormente disparando a la zona de la cara (los peritos de la Guardia Civil desecharon de forma concluyente la posibilidad de un disparo fortuito), implica un peligro grave y palpable del riesgo de que se provoquen las lesiones que de hecho y efectivamente se causaron.

Así las cosas, el resultado producido es imputable al acusado por la vía del dolo eventual.

Procede, en consecuencia la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación de circunstancia atenuante del artículo 21. 3º del Código Penal, de arrebato u obcecación.

1. El recurrente estima que quedó perfectamente acreditado que el acusado actuó presa de un grave estado de excitación producido al ver a su padre agredido. El recurrente estima que, indebidamente, el Tribunal ha omitido de los hechos probados la utilización por la parte contraria de instrumentos peligrosos que provocaron heridas al padre de recurrente, de las que tuvo que ser atendido en el Centro Hospitalario de Playa de las Américas.

2. El motivo se plantea al margen de los hechos declarados probados. En el relato fáctico de la sentencia se menciona la existencia de una discusión suscitada entre el acusado y su padre, por un lado, con Alfredo

, el hermano y de este último y un amigo, por otro, sin que consten más circunstancias que permitan apreciar que el acusado obró fuera de control en respuesta a la provocación previa del lesionado.

Esta Sala ha establecido que para la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debe quedar totalmente probado el hecho del que toman causa (STS de 29 de junio de 2004 )

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como séptimo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66 y concordantes del Código Penal .

1. Señala la parte recurrente que la Sala de instancia ha omitido cualquier razonamiento individualizado de la pena impuesta. Condiciona el presente motivo la parte recurrente a la apreciación de las infracciones de derecho denunciadas en los motivos anteriores para, consecuentemente, al concurrir dos circunstancias atenuantes, estimar que procede reducir la pena en dos grados.

2. El planteamiento del presente motivo se condiciona a la estimación de algunos de los dos previos y, por consiguiente, a la concurrencia de dos circunstancias atenuantes y, consecuentemente, al juego de la regla 2ª del artículo 66 del Código Penal .

Como quiera que no se apreció otra atenuante, que la de reparación del daño, procede imponer, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 66. 1º del Código Penal, la pena correspondiente al delito apreciado en su mitad inferior. En el caso presente, se ha impuesto la pena de seis años de prisión que es la mínima prevista para el artículo 149. 1º del Código Penal .

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: