STS 809/2005, 23 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción número 7 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado con el número 1657 de 2001, contra Jon y otra, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección Segunda, con fecha 3 de diciembre de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así expresamente se declaran, que Claudia, como apoderada de la entidad Dirumatic SL., poder otorgado a su favor por el acusado Jon, como administrador único de la mencionada entidad, y siguiendo las instrucciones de éste último, con fecha 17 de Diciembre de 1998 otorgó en contrato privado una opción de compra a favor de la entidad Violetes de Penyal SL, sobre un local sito en la carretera de Valldemosa (finca, registral 19791) por una vigencia de dos meses y por un precio de un millón de pesetas.

Incumplido este contrato por parte de la entidad Dirumatic SL., la entidad Violetes de Penyal SL. inició en septiembre del 2000 un procedimiento civil (autos Menor cuantía 560/00 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma) contra la mencionada entidad, en el cual obtendrían con fecha 7.12.00 anotación de embargo a su favor sobre la mencionada finca registral, a los efectos de responder de dos millones de pesetas.

No obstante, Jon, actuando con la intención de obtener un beneficio económico y ocultando tanto el dato del incumplimiento del contrato de diciembre de 1998 como el pleito civil pendiente, procedió a vender a la entidad Princesita Hotel SA. el mencionado local, encargándose Claudia de firmar en Palma el 26 de septiembre de 2000 el contrato privado de compraventa y Jon de comparecer ante el Notario de Palma y otorgar el 25 de octubre del 2000 la correspondiente escritura pública, debiendo, a la postre, la entidad Princesita Hotel SA. hacerse cargo y abonar el embargo de dos millones de pesetas con el fin de evitar mayores perjuicios.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Claudia de las presentes actuaciones penales, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular y levantando inmediatamente cualquier medida cautelar que en su contra se hubiese adoptado y pudiera subsistir.

Asimismo debemos condenar y efectivamente condenamos a Jon, como autor responsable del delito de estafa precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y pago de la otra mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo asimismo indemnizar a la entidad mercantil Princesita Hotel, SA. en la suma de 12.020,14 euros, más sus intereses legales, estableciéndose al efecto la responsabilidad civil subsidiaria de la también entidad mercantil Dirumatic SL.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jon, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.2º LECrim. al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Al amparo del art. 849.1º LECrim. por aplicación indebida de los arts. 248.1º y 249 CP.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. vulneración del derecho de presunción de inocencia, recogido en el art. 24 CE.

Al amparo del art. 849.1º LECrim. vulneración del principio "in dubio pro reo, art. 24.2 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciséis de junio de dos mil cinco.

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Entiende el recurrente que existe error en la apreciación de la prueba en tanto en cuanto en los hechos probados se recogen dos hechos erróneos y que, al menos, el segundo de ellos ha sido fundamental a la hora de condenar al recurrente, cuales son:

1. que Dirumatic SL. incumpliera el contrato de opción de compra celebrado con Violetes de Penyal SL. en fecha 14.12.98.

2. que Jon actuando con intención de obtener un beneficio económico y ocultando tanto el dato del incumplimiento del contrato de diciembre de 1998 como el pleito civil pendiente, procedió a vender a la entidad Princesita Hotel SA. el mencionado local.

El motivo se desestima.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim. solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entienden cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos facticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos facticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1, que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 5.4.99, 6.6.2002), viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99).

Igualmente el dato que el documento acredita no debe encontrarse en contradicción con otros documentos u otras pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim.

Es necesario, asimismo, que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Pues bien, los documentos que cita el recurrente para poner de manifiesto el pretendido error en la apreciación de la prueba no acreditan, por si mismos, es decir por su propia naturaleza y contenido, por su propia eficacia probatoria nada que pueda considerarse contradictorio con lo que la Audiencia ha estimado probado, las conclusiones que pretende mostrar el recurrente lo son, no por lo que los propios documentos acreditan por si mismos, sino por la interpretación que de ellos nos ofrece dicha parte, distinta de la que acogió el Tribunal de instancia.

Así el dato fáctico del incumplimiento del contrato por parte de la entidad Dirumatic, SL. no aparece contradicho por los documentos que cita el recurrente. Con independencia de que esta Sala con reiteración se ha pronunciado en el sentido de negar a las sentencias dictadas con anterioridad por otros órdenes jurisdiccionales, el carácter de documentos a efectos de acreditar un hecho o un error del derecho en la valoración de la prueba, pues aún reconociéndoles la condición de documento, en su aspecto formal, no lo tienen en el material, dada la independencia existente ante el enjuiciamiento de unos hechos, careciendo de virtualidad los pronunciamientos judiciales vertidos en un procedimiento distinto y ante un Tribunal diferente, sin que aquella declaración obligue a otro Tribunal a estar y pasar por la misma (SSTS. 13.12.89, 8.1.91, 28.5.93), lo cierto es que debe demandarse el derecho de los justiciables a obtener de los Jueces y Tribunales una respuesta uniforme en Derecho, y la cuestión relativa al incumplimiento del contrato de opción de compra es de naturaleza civil y ya ha sido debatida y resuelta en aquella jurisdicción en el procedimiento civil, autos menos cuantía 560/00, Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Palma, por lo que no es preciso extender el ámbito de la jurisdicción penal a través de las cuestiones perjudiciales civiles (arts. 3 y ss. LECrim.) para declarar que no existió ningún error iuris.

Igualmente los documentos 8 a 20 (escritura pública de compraventa del local objeto del procedimiento), y documentos 186, 187 y 188 (contrato de opción de compra celebrado con Violetes de Penyal SL) solo acredita que aquélla otorgada a favor del querellante lo fue el 25.10.2000, cuando el contrato de opción de compra, en el que se fijaba un plazo de vigencia de 2 meses, se celebró el 17.12.98.

El documento folio 20, nota informativa solicitada por el Notario antes de la firma de la anteriormente referida escritura, acredita que en ese momento de la venta el local que se venda a Princesita Hotel estaba libre de cargas, y el resto de los documentos y demanda judicial interpuesta por Violetes de Penyal de fecha 12.2.99, buro-fax de reclamación enviados por Violetes de Penyal a Dirumatic SL, y a Claudia, providencia de admisión a trámite de la demanda de 5.10.00, escrito de Violetes solicitando el embargo preventivo del local en cuestión con fecha 3.10.00; auto judicial decretando el embargo preventivo del local con fecha 5.10.00; diligencias negativas de emplazamiento de la demandada Dirumatic practicadas los días 9 y 15.10.2000; diligencia de embargo sobre el local en cuestión realizada en estrados del Juzgado con fecha 25.10.00; anotación en el Registro de la Propiedad del embargo trabado sobre el local en cuestión el 7.12.2000; emplazamiento en el BOIB a Dirumatic con fecha 4.1.2001; declaración de heredera de Dirumatic con fecha 23.1.01; notificación por el BOIB de la sentencia dictada en rebeldía en fecha 5.7.2001, acreditan que el juicio de menor cuantía interpuesto por Violetes de Penyal SL. contra Dirumatic SL. de el que no se pedía el cumplimiento de la opción de compra y la celebración del contrato de compraventa sino la condena a la entidad Dirumatic a abonar a la actora 2.000.000 ptas. al no haberse realizado la compraventa por causas imputables a la misma, se siguió en rebeldía de la parte demandada, pero no evidencian el error del Juzgador encuadrable en el art. 849.2 LECrim., al consignar en los hechos probados que Jon actuó con la intención de obtener un beneficio económico y ocultó tanto el dato del incumplimiento del contrato de diciembre de 1998 como el pleito civil pendiente, al vender a la entidad Princesita Hotel SA. el mencionado hotel en documento privado de compraventa el 26.9.2000 y la escritura pública el 25.10.2000, ya que se trata de hechos de carácter subjetivo que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto y que generalmente solo se pueden acreditar a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados, y que son atacables a través de la infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. o vulneración del derecho a la presunción de inocencia (STS. 24.7.2000), cuestionando la corrección o racionalidad de la inferencia realizada. Racionalidad que, por tanto, puede ser revisada en casación a partir de parámetros establecidos jurisprudencialmente con anterioridad como elementos conceptuales o jurídicos (SSTS. 6.6.2000 y 31.5.99) siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio en relación con los datos objetivos acreditados (STS. 20.11.2001). Es decir, que la estructura racional del recurso valorativo si podrá ser revisada en casación, considerando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

Los tres restantes motivos por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 249 CP. vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24 CE, y vulneración del principio "in dubio pro reo", recogido dentro de las garantías del procedimiento penal en el art. 24.2 CE, pueden ser objeto de un análisis conjunto.

Las alegaciones del recurrente cuestionado los argumentos de la sentencia de instancia hacen necesario efectuar algunas consideraciones respecto a los delitos de estafa genérico, art. 248 y estafa impropia, art. 251.2, ambos CP.

La estafa, como decíamos en la reciente s. de 22.12.2004, requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad SSTS 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado SSTS 27.1.2000). Hacer creer a otro algo que no es verdad STS 4.2.2001).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano "y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece" y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente SSTS 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000).

Se añade que el engaño era bastante para producir error en otro (s. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan STS 2.2.2002).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa STS 8.5.96). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Respecto a la tipología del art. 251.2 CP. este requiere la concurrencia de los siguientes elementos, SSTS. 26.5.98, 19.11.2001, 9.7.2001:

1. negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera, entendida ésta en su más amplio significado.

2. que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen.

   La jurisprudencia ha concretado el concepto de gravamen, que no puede limitarse a los reales (como prenda o hipoteca), sino se extiende, asimismo, a las anotaciones preventivas, prohibiciones de enajenar, etc. En este sentido la STS. 20.6.86 comprendió no solo la prenda, hipoteca, anotación preventiva, embargo judicial y prohibición de enajenar, sino hasta la garantía de carácter personal y el arrendamiento de finca urbana, incluso la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, que tiene carácter constitutivo, no empece a la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase (SS. 13.10.87, 15.10.89, 23.1.92, 29.2.90, 29.1.97, 18.3.98, 24.7.98, 5.11.98, 25.1.2000).

3. que con conocimiento de tal gravamen lleve a cabo la transferencia dicha silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es con la intención de obtener un lucro, es decir como en la estafa tipo, el engaño es también exigible en ésta con la palabra "ocultando" la existencia y subsistencia del gravamen.

4. que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero.

   La circunstancia de que la enajenación fraudulenta afecte a bienes muebles o inmuebles, propicia que unas veces el perjudicado sea el adquirente (generalmente ante gravámenes reales) y otras lo sea el titular del gravamen sino es real se refiere a inmuebles, pues entonces entrarán en juego preceptos civiles sobre créditos preferentes.

5. Finalmente la existencia del animo de lucro y la relación de causa a efecto entre engaño y perjuicio son obvios como en todo dentro de estafa (SSTS. 26.5.98, 19.11.2001, 5.7.2001, 21.2.2001).

La Sala de instancia basa el pronunciamiento condenatorio en que el recurrente sabedor de la existencia de un comprador que le ofrecía por el inmueble ocho millones de pesetas más que Violetes decidió unilateralmente prescindir de la opción de compra, de cuya penalización ha tenido que hacerse cargo en definitiva el querellante que desconocía tal circunstancia. Este ocultamiento eleva el hecho a la categoría de la estafa tipificada en el art. 248.1 en relación con el art. 249 CP.

Esta motivación es insuficiente a los efectos pretendidos.

En efecto la Audiencia no razona porqué infiere que el recurrente conocía la existencia del juicio de menor cuantía y el embargo preventivo acordado. Sobre tan decisiva y esencial obligación de motivación, cuando la sentencia condenatoria se sustenta únicamente en prueba indiciaria, el silencio del Tribunal "a quo" es manifiesto y palmario, con lo que se quebranta el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva como garantía constitucional de la correcta aplicación del derecho por los órganos que ejercen la potestad jurisdiccional, puesto que, como advertía la sentencia de esta misma Sala de 12.11.96, no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal de la culpabilidad del acusado. La estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim. no ha de entenderse o hacer equivalente al criterio personal e intimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim. en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. "Criterio racional" -dice la STS. 29.1.2003- es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura. Pues bien, precisamente, en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

Pues bien, del propio relato fáctico de la sentencia, completado con las afirmaciones de igual naturaleza que, indebidamente, contiene el Fundamento de Derecho primero, se constata que fue el 21.9.00 cuando Violetes de Penyal SL. interpuso el menor cuantía contra Dirumatic SL, para lograr la eficacia de la opción de compra celebrada el 14.12.98 y su resolución (2.000.000 ptas. el doble del dinero entregado; que el 5.10.2000 se decretó el embargo preventivo de bienes por la suma de 2.000.000 ptas, embargo que fue anotado en el Registro de la Propiedad el 7.12.2000); y que el 18.6.2001 recayó sentencia estimatoria de la demanda, condenando al pago de los 2.000.000 ptas., intereses y costas.

Con estos presupuestos fácticos no podemos llegar a la convicción de que el recurrente ocultó tanto el dato del incumplimiento del contrato de diciembre 1998 como el pleito civil pendiente, al vender a la entidad querellante, mediante documento privado el 26.9.2000, y el 25.10.2000 en escritura pública, la misma finca libre de cargas y gravámenes, así:

- el incumplimiento del contrato de opción de compra no debe entenderse producido sino cuando la sentencia civil así lo declaró, esto es el 18.6.2001, fecha no solo posterior a la venta a la entidad querellante, 26.9 y 25.10.2000, sino incluso a la de la interposición de la querella origen del presente procedimiento, 13.3.2001.

- el juicio menor cuantía 560/2000 Juzgado 1ª Instancia 11 de Palma, se tramitó en rebeldía de la parte demandada Dirumatic SL. En este punto debemos distinguir dos tipos de rebeldía. Aquella que habiendo sido emplazado el demandado y teniendo por ello conocimiento de la demanda contra él interpuesta y de la existencia del litigio, se declara al no personarse con procurador y abogado, supuesto en el que si no tiene un conocimiento más profundo y exacto del estado en que cada momento tiene la causa y de sus incidencias (por ejemplo embargos acordados) obedece exclusivamente a su falta de interés por el desarrollo del procedimiento o a una maniobra voluntaria de evasión para arbitrar una posible futura defensa; y aquella otra en que el demandado no pueda ser localizado para ser emplazado y tal emplazamiento tiene que practicarse a través de Edictos publicados en Boletines oficiales, al igual que la notificación de la sentencia recaída, supuesto en que no cabe presumir aquel conocimiento, salvo prueba en contrario.

Pues bien, en el caso presente un examen de los autos, que permite el art. 899 LECrim. acredita: que el emplazamiento de Dirumatic SL. se realizó a través del Boletín Oficial de las Islas Baleares, el día 4.01.01 (folios 233 a 238), es decir con posterioridad a la venta a la entidad querellante; que el embargo preventivo sobre el local, acordado de 5.10.2000, (folios 223, 224) se realizó en estrados del Juzgado el 25.10.2000 (folio 232), esto es, con posterioridad al documento privado de venta a la querellante, 26.9.2000, y fue anotado en el Registro el 7.12.2000 (folio 290) posterior, por tanto, a la escritura de venta 25.10.2000; y finalmente que la notificación de la sentencia a Dirumatic se realizó por Edicto, publicado en el BOIB el 5.7.2001 (folio 267), con posterioridad a la venta efectuada a Princesita Hotel. SA.

Resulta de lo anteriormente expuesto que no puede presumirse en contra del recurrente que en el momento de la venta del local ocultase dolosamente la existencia del procedimiento judicial seguido contra Dirumatic por Violetes de Penyal, y menos aún el embargo acordado en dicho procedimiento, pues aún siendo cierto que el conocimiento de la existencia del gravamen no se puede identificar con un acto judicial como es la anotación preventiva del embargo en el Registro, pues el gravamen es anterior desde el momento en que el bien se embarga, sin que el posterior acto de elevación al Registro sea constitutivo del mismo, sino garantía para los acreedores y garantía para los futuros adquirentes de esos bienes, también lo es que el embargo se practicó en estrados, esto es sin notificación al recurrente, y en todo caso en fecha posterior, 25.10.00, al documento privado de venta, 26.9.2000, y su anotación en el registro, 7.12.2001, posterior a la escritura pública, 25.10.00.

Por ultimo no considera esta Sala una deducción conforme con las reglas de la lógica y experiencia que el recurrente, de conocer el litigio pendiente y el embargo practicado, lo ocultara en la venta al querellante, cuando en el procedimiento civil no se pedía, en base al contrato de opción de compra, la celebración del contrato de compraventa, supuesto en que podrían verse afectados los derechos de Princesita Hotel SA. sobre el local, sino sólo la indemnización derivada de aquel incumplimiento cuyo importe 2.000.000 ptas. en relación con el precio de la venta a la entidad querellante 42.000.000 ptas. no justificaría aquella ocultación.

En base a lo expuesto el motivo debe ser estimado, al no apreciarse en la conducta del recurrente una acción engañosa precedente o concurrente, con afán de enriquecerse el mismo o un tercero -la diferencia entre 34.000.000 ptas. del año 1998 y 42.000.000 ptas. del año 2000 no resulta reveladora de ese propósito de obtención de un beneficio ilícito, teniendo en cuenta la inflación y la especulación existente en las ventas de inmuebles, sin que tal acción haya sido adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo y la realización de ese acto de disposición o desplazamiento patrimonial y que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra (SSTS. 580/2000 de 19.5, 1012/2000 de 5.6, 457/2002 de 14.3, 529/2002 de 13.3). El razonamiento de la sentencia recurrida, Fundamento de Derecho Segundo, de que cuando Luis Carlos, representante de la querellante Princesita Hotel, descubrieron el embargo trabado, se pusieron en contacto con todos ellos, dándoles siempre largas hasta que desapareció sin dejar señas, reclamaciones estas que debieron producirse en diciembre 2000, siendo a partir de tal fecha inadmisibles las alegaciones sobre ignorancia, sin que conste hayan desplegado actividad procesal positiva alguna, como tampoco la de reparar extrajudicialmente los perjuicios irrogados, por lo que el querellante, que desconocía la penalización del contrato de opción de compra, se ha hecho cargo de la misma, para formar de ello la convección del engaño, no resulta aceptable.

La conducta posterior del vendedor solo supondría un dolo en el cumplimiento de sus obligaciones, o dolo subsequens (art. 1102 Código Civil) y difícilmente puede ser vehículo de criminalización (SSTS. 749/93 y 75/98 de 23.1) "no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, el sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate" (SSTS. 1280/99 de 17.9, 1649/2001 de 24.9, 348/2003 de 12.3).

En definitiva nos encontramos con un contrato de opción de compra celebrado el 17.12.98 entre el hoy recurrente y un tercero, Violetes de Penyal, contrato cuyo incumplimiento por parte del primero y las consecuencias derivadas de ello -penalización subsiguiente- han sido resueltas ante la jurisdicción civil juicio menor cuantía... en el que la entidad representada por el recurrente ha estado en situación de rebeldía, y un contrato de compraventa entre dicha entidad Dirumatic y la querellante Princesita Hotel, primero por documento privado de fecha 26.9.2000 y después por escritura publica otorgada el 25.10.2000, sin que esté acreditado que el recurrente, representante de la vendedora, conociese previamente la existencia del pleito civil -fue emplazado por edictos el 4.1.01 y declarado rebelde el 23.1.01 y menos aun la existencia del embargo acordado para responder de la penalización por incumplimiento de aquella opción- el embargo fue realizado en estrados el día 25.10.2000, esto es posteriormente al documento privado de compraventa y el mismo día del otorgamiento de la escritura, y su anotación en el Registro lo fue el día 7.12.2000, es decir con posterioridad al documento público. Su conducta posterior, conocido que fue dicha embargo, puede dar lugar a las correspondientes acciones civiles del art. 1483 en relación con los arts. 1461 y 1475 Cc pero no generar el engaño constitutivo de la estafa.

III.