ATS 1459/2007, 20 de Septiembre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1459/2007 |
| Fecha | 20 Septiembre 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil siete. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª), en el rollo de Sala nº 49/2.006, dimanante del sumario nº 13/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 22 de Enero de 2.007, en la que se condenó a Lucio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 71.092'83 euros y abono de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Lucio, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Alejandra Eduarda García Mallén, invocando como motivos los de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.1º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al proceso con todas las garantías y al Juez imparcial, así como del principio acusatorio, derivados todos ellos del artículo 24.1 y 2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal ; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, amparado en el artículo 849.2º de la LECrim .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
El primer motivo denuncia como infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.1º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, el quebranto de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al proceso con todas las garantías y al Juez imparcial, así como del principio acusatorio, que derivan del artículo 24.1 y 2 de la Constitución y que se ponen en relación con los artículos 656, 790.5, 793.2, 728, 729.2 y 741 de la LECrim.
A) Se queja el recurrente de que la sentencia estime acreditado el conocimiento por parte del acusado del transporte de la cocaína y la presencia de dolo en su acción, pese a la constante negación de ambos extremos por parte del mismo, habiendo alegado en todo momento que fue una persona quien le entregó en Uruguay la tienda de campaña en cuyo interior se encontraban las sustancias y que el acusado debía entregar a una persona plenamente identificada, sin que la autoridad judicial haya practicado en ningún momento diligencia alguna para tratar de averiguar el paradero de este sujeto. Alega también la existencia de contradicciones entre lo depuesto por los agentes actuantes; discrepa de la fiabilidad que puedan merecer las balanzas de precisión empleadas en el pesaje pericial de la droga incautada; e invoca el contenido de lo depuesto por uno de los testigos de la defensa respecto de las cualidades morales del acusado.
B) Esta Sala ha entendido que actúa con dolo (al menos, eventual) quien conoce el alto riesgo de producción del resultado que genera con su acción, y a pesar de ello continúa con la ejecución, dando lugar así a situaciones cuyo desarrollo no puede controlar o mostrando, al menos, indiferencia respecto a la concreción del peligro que ha creado. En el delito de tráfico de drogas, actúa con dolo quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo así de relieve que no establece límites a su aportación (STS nº 1.009/2.006, de 18 de Octubre). De acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar (SSTS nº 465/2.005, nº 420/2.003 y nº 946/2.002, entre otras).
Muy recientemente ha recordado también la STS nº 97/2.007, de 12 de Febrero, que incumbe a quien lleva a cabo una acción despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura o, en otras palabras, que "quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa". En igual sentido, las SSTS nº 465/2.005 y nº 946/2.002 mantienen que quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar.
C) A la valoración del acervo probatorio dedica el Tribunal un extenso F.J. 1º, en el que expresa su convicción sobre los hechos, basándose para ello principalmente en la declaración prestada por el propio recurrente (llamando la atención el Tribunal sobre las contradicciones de su declaración respecto del dinero que portaba consigo, pues declaró que había trabajado en su país para pagarse el billete y tener algo más de dinero con el que subsistir los primeros meses en España, portando consigo 30 dólares fruto de dicho ahorro, si bien en el acta de ocupación sólo constan los 700 dólares que el procesado admitió le habían dado como gratificación por acceder a traer la tienda de campaña); en lo depuesto en el plenario por los dos agentes de la Guardia Civil que incautaron la droga en la maleta del procesado (ratificando las circunstancias en las que se produjo la incautación y subrayando el Tribunal la irrelevancia a efectos prácticos de que fuera antes o después de pasar por el control de Aduanas cuando los agentes requirieron al sospechoso) y en la pericial practicada a lo incautado por la Agencia Española del Medicamento (que reveló que se trataba de 2.345'3 gramos de cocaína al 68'1% de riqueza, es decir, 1.597'15 gramos de sustancia en estado puro).
Habiendo admitido el acusado en sede oral que en su maleta portaba la tienda de campaña y las circunstancias en las que los agentes se apercibieron de su contenido, el eje del debate se centró en torno a su conocimiento y voluntad respecto del ilícito contenido, oculto en un doble fondo de la mentada tienda de campaña.
Debe estarse con el órgano "a quo" en que la versión ofrecida por el hoy recurrente en su descargo -conforme a la cual un individuo con el que había entablado cierta amistad le pidió que le trajera a España "unos repuestos" que a su vez el procesado debía entregar a un tercero en nuestro país, percibiendo en compensación la cantidad de 700 dólares, que era el único dinero que portaba consigo a su llegada a España, lo que llama la atención del Tribunal de instancia en tanto en cuanto el procesado declaró que había estado trabajando remuneradamente en Argentina, si bien no traía más efectivo consigo, como ya hemos dicho anteriormente- le sitúa cuando menos en situación de lo que la doctrina denomina «ignorancia deliberada», pues ciertamente es impensable que "alguien confíe a una persona una importante cantidad de cocaína, cuyo valor en el mercado vendida en dosis puede alcanzar un valor superior a los 250.000 euros, sin tomar ciertas cautelas, entre ellas advertir a aquel a quien se la entrega del elevado valor de aquello que recibe para que cuide de no perderlo o conocer dónde va a poder ser localizada esa persona en España" a la que supuestamente debía entregar el objeto que había accedido a transportar, sin que obste a dicha conclusión el hecho de que el recurrente "pertenezca a una comunidad religiosa determinada, como insistentemente ha tratado de acreditar su defensa", para lo cual la defensa llamó a declarar en la vista al Obispo de la citada comunidad. Todo ello permite extraer la convicción a la que llegó la Audiencia de origen fundadamente de que el procesado actuó con conocimiento de que traía a España una importante cantidad de cocaína, sin que haya sido vulnerada ninguna de las garantías fundamentales del proceso que se invocan.
Por último, respecto de la pericial que también se menciona en el recurso, pretende el recurrente arrojar dudas sobre la fiabilidad que puedan merecer las balanzas de precisión empleadas en este caso concreto para pesar la droga transportada por el acusado, cuestión ésta que el propio recurrente admite que fue negada por la perito que compareció al plenario, la cual manifestó que las balanzas que se utilizan "pueden sufrir desajuste, pero para eso tienen un sistema de cualificación de los equipos que se utiliza periódicamente" (ver
F. 5 del acta). Esta Sala ha señalado reiteradamente (sirvan de ejemplo las SSTS nº 1.074/2.005, nº 72/2.004 y nº 140/2.003, entre otras) que la impugnación de la pericial que efectúe la defensa "no puede ser meramente retórica o abusiva, esto es, sin contenido objetivo alguno" y que los informes emitidos por los Laboratorios y centros oficiales, en razón de la reconocida competencia de los técnicos que los elaboran, de los medios de que éstos disponen y de su objetividad e imparcialidad, caso de no ser impugnados por las partes, tienen el carácter de pruebas que pueden ser valoradas libremente por los Tribunales (STS nº 1.121/2.006 ).
No ha concretado el recurrente por qué cabría entender que las balanzas usadas para el pesaje de la sustancia incautada en su maleta estuvieran desajustadas, limitándose a efectuar una impugnación genérica sin el más mínimo sustento fáctico. La queja entra así dentro del concepto de infundada y, por tanto, debe considerarse abusiva y rechazarse de plano.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .
En segundo lugar se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, infracción de ley por estimar indebidamente aplicados los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal .
A) En clara conexión con la estimación del motivo precedente, impugna aquí el recurrente la tipificación de los hechos, al entender que no concurre el elemento subjetivo del injusto por no haber dolo en su conducta.
B) El tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes. En este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de trafico es suficiente, por ser infracción de resultado cortado (STS de
18.12.2002 ).
Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (STS nº 1.227/2.006, de 15 de Diciembre ).
Por Acuerdo de esta Sala, celebrado el 19 de Octubre de 2.001, se determinó que la agravante específica de notoria importancia, prevista en el entonces artículo 369.3º del Código Penal, sería de apreciar a partir de las quinientas dosis, referidas al consumo diario sobre la cantidad de sustancia base o tóxica, lo que en relación con la cocaína ha de entenderse a partir de los 750 gramos de sustancia pura.
La vía casacional elegida determina, asimismo, la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.
C) Dispone el «factum» de la sentencia que el procesado llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de Buenos Aires, portando consigo una maleta en cuyo interior había "una tienda de campaña en la que, en un doble fondo que se había practicado, ocultaba una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso total de 2.345'3 gramos, con una riqueza expresada en cocaína del 68'1% y un valor de mercado de 71.092'83 euros", así como que el hoy recurrente "tenía que entregar en Madrid dicha sustancia a personas cuya identidad no consta".
Tal conducta resulta plenamente subsumible en los preceptos de referencia, al describirse la tenencia por el acusado de cocaína en cantidad que rebasa ampliamente los límites de la notoria importancia del artículo 369.1.6º del CP, con la intención de transmitirla a terceros, lo que constituye una de las modalidades previstas en el artículo 368 del CP . Con sus manifestaciones, el recurrente en realidad vuelve a insistir en las alegaciones vertidas en el motivo anterior, discutiendo su conocimiento y consentimiento para el ilícito transporte, cuestiones éstas que, al no respetar la intangibilidad fáctica, exceden del ámbito de la infracción de ley para adentrarse de nuevo en el de la presunción de inocencia, tesis analizada y rechazada en el fundamento precedente de esta resolución.
No existiendo, pues, infracción legal alguna, el motivo debe ser inadmitido a trámite al amparo de los artículos 884.3º y 885.2º de la LECrim.
Finalmente, como tercer motivo y al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, se invoca un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
A) Como documentos erróneamente valorados, designa el recurrente los F. 149 y siguientes de las actuaciones, en los que constan las declaraciones prestadas por diversos miembros de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, de la cuales se deduce que el recurrente es una persona con rectos principios y convicciones, con una filosofía de vida opuesta a la comisión de un ilícito como el enjuiciado.
B) La doctrina de esta Sala (por todas, STS nº 1.082/2.003, de 27 de Julio ) condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Equivocación evidente del Juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido o haber omitido algo que puede afectar directamente a la calificación jurídica de los hechos y al fallo de la sentencia; 2º) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.
También hemos afirmado en incontables ocasiones que las declaraciones de los testigos y de los acusados, aunque documentadas en la causa y acreditadas por la fe pública judicial del Secretario, no son documentos a efectos casacionales, sino meras declaraciones documentadas, pues tales manifestaciones no sirven para demostrar el error en la apreciación de la prueba, al no garantizar ni la certeza ni la veracidad de las declaraciones vertidas. Como pruebas simplemente personales, están sometidas a la libre apreciación de la prueba que ºrealiza el Tribunal de instancia, al amparo del artículo 741 de la LECrim, no siendo por ello susceptibles de revisión en casación por la vía del artículo 849.2º de la LECrim .
El apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.
C) No sólo no especifica el recurrente los concretos particulares de los documentos que invoca y de los que -a su juicio- se desprenda el error valorativo cometido por el órgano "a quo", sino que además ninguno de tales medios de prueba puede ser tenido por documento a efectos de hacer valer un «error facti», por las razones que siguen:
1) En primer lugar, los escritos que se invocan no son prueba practicada en la vista oral como testifical; tampoco son declaraciones prestadas al menos con las debidas garantías procesales en sede judicial instructora, sino que se trata de escritos aportados por la defensa a las actuaciones sin más garantías en cuanto a su contenido, en los que supuestamente se han documentado por escrito las manifestaciones prestadas fuera del proceso por los individuos que se reseñan como pertenecientes a la institución religiosa a la que se dice también pertenece el procesado. Pero realmente no consta ni la certeza de que tales individuos efectuaran dichas manifestaciones, ni menos aún vinieron en su mayoría a reiterar su contenido en el plenario -que, debemos recordar, es donde debe practicarse la prueba como regla general-, acto al que únicamente compareció el Obispo de la citada comunidad, cuya declaración escrita no consta de hecho entre los folios propuestos, sino al F. 146 de las actuaciones.
2) En segundo lugar, aun en el caso de que así hubiera sido, tales declaraciones tampoco podrían ser consideradas como documento a los fines del artículo 849.2º de la LECrim, pues la simple redacción escrita de una declaración no varía su naturaleza de prueba personal, documentada a los solos efectos de constancia, sin ofrecer veracidad por sí misma de lo diligenciado.
Ello hace que el motivo devenga inadmisible de todo punto, por las razones de fondo y de forma que han sido expuestas, ex artículo 884.1º y 6º de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
