ATS, 20 de Noviembre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Noviembre 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil siete.
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- En el rollo de apelación nº 147/2007 la Audiencia Provincial de Granada (Sección Cuarta) dictó Auto, de fecha 6 de julio de 2007, declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación interpuesto por la representación de Dª. Milagros, D. Leonardo, D. Blas Y Dª. Virginia, contra la Sentencia de fecha 1 de junio de 2007 dictada por dicho Tribunal.
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- Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 13 de septiembre de 2007, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero .
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- Por la Procuradora Dª. Belén Jiménez Torrecillas, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso de casación y debía de haberse tenido por preparado.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Clemente Auger Liñán.
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- El presente recurso de queja tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario sobre desahucio por precario que, de conformidad con lo establecido en el art. 249.1, 6ª de la LEC 2000, legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del citado art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar en fase de preparación la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de fecha 26 de mayo, 201/2004, de fecha 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.
La parte recurrente preparó contra la Sentencia de fecha 1 de julio de 2007 dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Granada recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, y tras citar como preceptos legales infringidos los arts. 1740, 1749 y 1741 y ss del Código Civil reguladores del Comodato, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales reguladora del precario con indebida aplicación de la misma, cita en concreto, en primer lugar, la infracción de la jurisprudencia sobre consideración de comodato o precario en función de la cesión de la vivienda para un fin específico, resultando la sentencia recurrida contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo citando como opuestas a la recurrida las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2 de diciembre de 1992, 31 de diciembre de 1992 y 20 de noviembre de 1964, y a la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales citando, en este caso, como sentencias determinantes de la existencia de comodato en supuestos de cesión de vivienda para un fin específico las Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga de 4 de febrero de 2005, Audiencia Provincial de Castellón de 20 de octubre de 2003, Audiencia Provincial de Madrid de 28 de octubre de 2000, y Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 6 de marzo de 1999, y como sentencias contrapuestas a éstas, que no a la recurrida como luego se verá, determinantes de la existencia de precario en supuestos de cesión de vivienda para un fin específico las Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de junio de 2006, Audiencia Provincial de Zaragoza de 3 de mayo de 2005, y Audiencia Provincial de Granada de 10 de junio de 1996 y 19 de septiembre . Asimismo, como segundo motivo, se alega la existencia de interés casacional por infracción de la jurisprudencia referida al hecho de que la separación de los cónyuges o la ruptura de la unidad familiar afecta o no a la cesión de la vivienda, citando como sentencias que defienden la tesis negativa, al igual que la recurrida, las del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1994, y las Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga de 4 de febrero de 2005 y Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 5 de junio de 1999, y como sentencias contrapuestas que entienden que la ruptura de la unidad familiar o separación de los cónyuges sí afecta a la cesión de la vivienda, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 13 de septiembre de 2000 y Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 5 de octubre de 2004 . Argumenta la parte recurrente que la Sentencia recurrida se opone a dicha doctrina jurisprudencial al apreciar la existencia de un comodato y sus requisitos cuando los mismos son insuficientes para apreciar la concurrencia de dicha figura jurídica.
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- En relación con la primera de las infracciones denunciadas, esto es la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la consideración de comodato o precario en función de la cesión de la vivienda para un fin específico, el recurso de queja no puede prosperar porque, pese a que es adecuada la vía de acceso a la casación que prevé el artículo 477.2, 3º LEC 2000, el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha sido justificado, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), puesto que resulta absolutamente necesario, no sólo la mención de las resoluciones jurisprudenciales que recogen doctrina opuesta a la contenida en la sentencia recurrida, sino también explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción cometida, lo que no hace el recurrente que se limita a decir que se justifica el interés casacional y la contradicción de lo resuelto con la consolidada doctrina de nuestro Alto Tribunal acerca de esta materia, en la apreciación de la existencia de Comodato en lugar de simple precario, así como en la concurrencia de sus requisitos, circunstancias éstas insuficientes para apreciar la concurrencia de la figura del Comodato, sin hacer más consideraciones cuando se trata de un requisito que debe cumplirse en el escrito de preparación y no puede suplirse luego en el de interposición conforme al art. 479.1 LEC 2000, lo que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 46/2004 de 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero .
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- Pero es más. Debemos recordar que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso, si bien se citan tres Sentencias de esta Sala con un criterio jurídico coincidente, basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina jurisprudencial en ellas contenida en tanto que la parte recurrente parte de la base de que en la sentencia dictada por la Audiencia y ahora recurrida se determina la existencia de un comodato, cuando lo cierto es que la Sentencia recurrida, en sus Fundamentos de Derecho Primero y Segundo, tras hacer referencia a la doctrina jurisprudencial que la parte actora ahora alega como infringida, concluye que la distinción entre las figuras del comodato y del precario resulta irrelevante en el caso objeto de litis dada la ruptura del vínculo matrimonial del hijo a quien se cede la vivienda para que la ocupe junto a su familia. En ningún momento la sentencia recurrida califica la cesión de la vivienda que los recurridos, suegros y abuelos de los recurrentes, hicieron a su hijo y familia, como constitutiva de un comodato o de un precario, sino que indica que desde el momento en que esa situación ha cesado, la distinción entre ambas figuras, a los efectos de continuar en el uso de la vivienda la nuera y sus hijos, resulta intrascendente por cuanto los propietarios de la vivienda no se hallan vinculados por las obligaciones que la sentencia de separación o divorcio pueda imponer a su hijo respecto de su exmujer y la descendencia habida en común. El interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que la Audiencia en ningún momento ha optado por una u otra figura y en consecuencia no infringe la jurisprudencia citada sino que se limita a poner de manifiesto que la cesión de la vivienda, se califique de comodato o de precario, cesa cuando desaparece el fin por el que se realiza la cesión al no esta vinculados los propietarios por las resoluciones judiciales sobre disolución del vínculo matrimonial que hayan podido dictarse. (AATS, entre otros, de 31 de julio de 2007 y 10 de abril de 2007 en recursos 1940/2003 y 194/2004 ).
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- En relación con la jurisprudencia sobre existencia de comodato o precario en supuestos de cesión de la vivienda para un fin específico, alega la parte recurrente igualmente la existencia de interés casacional por infracción de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales al respecto, citando entre las que sostienen la existencia de comodato, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga de 4 de febrero de 2005, Audiencia Provincial de Castellón de 20 de octubre de 2003, Audiencia Provincial de Madrid de 28 de octubre de 2000 y Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 6 de marzo de 1999 así como las Sentencias de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 10 de noviembre de 2004 y 25 de noviembre de 2005 . Como sentencias que optan por apreciar la existencia de un precario se citan la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de junio de 2006, Audiencia Provincial de Zaragoza de 3 de mayo de 2005
, y Granada de 10 de junio de 1996 y 19 de septiembre de 2000. El recurso tampoco puede prosperar en la medida en que no queda acreditada la existencia de interés casacional porque, pese a que es adecuada la vía de acceso a la casación que prevé el artículo 477.2, 3º LEC 2000, el "interés casacional" por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales no ha sido justificado, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ) porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico - en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia y procedentes de la misma Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, puesto que se citan diversas sentencias de distintas Audiencias Provinciales como contrapuestas a la recurrida, y si bien es cierto que se hace mención, como contrapuestas, de dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Granada que optan por apreciar la existencia de comodato, y otras dos de la misma Audiencia que en supuestos similares aprecian la existencia de precario, lo cierto es que no se indica a qué sección de la Audiencia pertenecen esas resoluciones, y en todo caso no se cita ninguna sentencia de la misma Sección de la Audiencia Provincial de Granada que mantenga el mismo criterio que la hoy objeto de recurso, es decir, que la distinción entre comodato y precario carece de trascendencia cuando se ha dictado una sentencia de separación o divorcio o en los supuestos de ruptura de la unidad familiar, con lo que no se llega a identificar dos sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y y formalismo el interés casacional, desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000 que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y más específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.
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- Respecto de la infracción de la jurisprudencia referida a la no afectación de la cesión intencional de la vivienda por la ruptura de la unidad familiar y la no convivencia de ambos cónyuges en ella, en relación con el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, los argumentos expuestos en el fundamento anterior son igualmente de aplicación en este en la medida en que el recurrente cita como sentencias que sostienen la misma tesis que la recurrida las Sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 13 de septiembre de 2000 y Las Palmas de Gran Canaria de 5 de octubre de 2004, sin mencionar ninguna otra que proceda de alguna de esas Audiencias o de la propia Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada. y frente a ella se oponen las Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga de 4 de febrero de 2005 y Santa Cruz de Tenerife de 5 de junio de 1999, por lo que nuevamente no se identifican dos sentencias de un mismo tribunal contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación.
Y por lo que se refiere al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tampoco puede prosperar en la medida en que se cita tan sólo como contrapuesta una Sentencia de este Alto Tribunal, en concreto de fecha 18 de octubre de 1994, cuando es sabido que una sola sentencia no forma jurisprudencia y resultaría necesario mencionar al menos otra e indicar en qué forma se produce la contradicción.
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- Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del Auto denegatorio de la preparación, aunque sea por razones jurídicas en parte distintas de las contenidas en el Auto recurrido, lo que carece de relevancia y en lo que no cabe ver el menor atisbo de indefensión, puesto que el acceso a los recursos es cuestión de orden público, sustraído del poder de disposición de las partes y aun del propio Tribunal, por lo que compete a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de queja que se resuelve, la comprobación de la concurrencia de los requisitos y presupuestos de recurribilidad legalmente establecidos, en base a los criterios que sean efectivamente correctos y procedentes según la norma legal.
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la Procuradora Dª. Belén Jiménez Torrecillas, en nombre y representación de Dª Milagros, D. Leonardo, D. Blas Y Dª. Virginia, contra el Auto de fecha 6 de julio de 2007, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª) denegó tener por preparado recurso de casación contra la Sentencia de 1 de junio de 2007, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
