SAP Madrid 112/2008, 14 de Febrero de 2008
| Ponente | SUSANA POLO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2008:1196 |
| Número de Recurso | 21/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 112/2008 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 26ª |
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 26
MADRID
SENTENCIA: 00112/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN VIGESIMOSEXTA
P.A. Nº 21/2007
ORGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN Nº 5 DE LEGANÉS
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 678/2004
S E N T E N C I A Nº 112/2008
Ilmas. Sras.:
Presidenta
Dª SUSANA POLO GARCIA
Magistradas
Dª TERESA ARCONADA VIGUERA
Dª PILAR ALHAMBRA PÉREZ
En Madrid, a 14 de febrero de dos mil ocho.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Vigesimosexta de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A. nº 31/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Leganés, seguida por un delito continuado de apropiación indebida y otro de falsedad en documento mercantil, contra Alfredo, nacido el 6 de mayo 1970 en Málaga, hijo de Felipe y Ángeles, con D.N.I. nº NUM000, con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por estas actuaciones; así como contra Carlos Francisco nacido el 28 de febrero 1957 en Madrid, hijo de Pedro y Josefa, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales, en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Carmen Monfort March; como Acusación Particular la entidad "El Lider del Descanso, S.L.", representada por el Procurador de los Tribunales Dn. Fernando Jurado Reche y con la asistencia letrada de Dña. Mª Teresa Acebras Ramallal; y los citados acusados, representados por los Procuradores de los Tribunales Dn. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, y Dña. Elena Medina Cuadros, respectivamente, y defendidos por los Letrados Dn. Santiago Gutiérrez Arreche y Dn. Carlos Walter Mendoza, también respectivamente; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. SUSANA POLO GARCIA.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el 249, 250.6º y 74 del Código Penal, y un delito continuado de falsificación de documentos mercantiles de los artículos 390.1, 1º, 2º, y 3º, así como 392 del mismo texto legal, de los que considera autor al acusado Alfredo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el mismo las penas 4 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y costas. Así como que indemnice "El líder del Descanso, S.L." en 115.132 euros, mas el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así mismo retiró la acusación contra Carlos Francisco.
Por la Acusación Particular se imputa a ambos acusados un delito continuado de apropiación indebida y otro delito continuado de falsedad en documento mercantil, tipificados en los mismos artículos citados por el Ministerio Fiscal, solicitando además la agravación específica del apartado 7º del artículo 250.1 del Código Penal, por el que interesa, la imposición de las penas, para cada uno de los acusados, de seis años de prisión y multa de diez meses, con una cuota diaria de 60 euros, por el primer delito, y un año y seis meses de prisión y ocho meses de multa con una cuota diaria de 60 euros, por el segundo delito, condena en costas, y que indemnicen, de forma solidaria, ambos acusados a el Líder del Descanso S.L. en la cantidad de 115.132 euros.
Por las defensas, en igual trámite definitivo, interesó la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables.
Entre los meses, de enero de 2002 a octubre de 2003, Alfredo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, prestó servicio como encargado de la tienda perteneciente a la empresa El Líder del Descanso S.L., sita en el Polígono Nuestra Señora de Butarque, calle Julio Palacios nº 2 de Leganés, dedicada a la exposición y venta de muebles, donde también se realizaban labores administrativas de la delegación y se ubicaba un pequeño almacén. Durante este tiempo, y sobre todo a partir del mes de abril de 2003, el mismo modificó de forma unilateral, sin contar con el consentimiento o autorización de la empresa, la comisión pactada con el montador Carlos Francisco, trabajador autónomo de la empresa, consistente en el 4,5% sobre el precio final de la mercancía que entregara diariamente, que sustituyó por la de 258 euros por camión, y día de reparto, distrayendo así la cantidad de 24.256,37 euros, perteneciente a El Líder del Descanso S.L.
Durante el mismo periodo, Alfredo, también dispuso para sí, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, de 90.875,32 euros, dinero que le había sido entregado por el montador, tras haberlo recibido éste de los particulares que habían comprado el mobiliario y al que les había sido servido y montado el mismo, sin que la entrega, montaje y cobro de la citada cantidad se hiciese constar en la contabilidad de la empresa, y sin que el acusado haya devuelto cantidad alguna a El Líder del Descanso S.L.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal, en relación con los artículo 249 y 74 del mismo texto legal, al concurrir los elementos integrantes de la citada infracción, ya que el acusado dispuso para si de la cantidad 90.875 €, cuantía de las mercancías servidas y cobradas, y 24.256,37 €, pagos realizados al trabajador autónomo de la empresa Ángel Navarro, cantidades entregadas pertenecientes a la entidad El Líder del Descanso S.L., sin su consentimiento, por tanto de dinero de ajena pertenencia, disponiendo libremente de la citada cantidad para sí y para tercero, sin que hasta la fecha haya reintegrado el citado importe a aquella, con lucro ilícito y abuso de la confianza.
Los elementos que la apropiación indebida requiere son los siguientes:
Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.
Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa.
Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente.
Un elemento subjetivo ánimo de lucro, con plena conciencia y voluntad a costa del perjudicado (Sentencias 135/98, de 4 de febrero, 840/2000, 12 de mayo y 1566/2001, de 4 de septiembre ).
Como viene sosteniendo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo "la distracción de dinero, prevista en el art. 252 y en el antiguo art. 535 CP. 1973 constituye una hipótesis de administración desleal o fraudulenta que protege como bien jurídico el patrimonio del mandante o del administrado (confr. STS Nº 224/98 de 26.2.98, entre otras allí citadas ). Este tipo penal requiere la producción de un daño patrimonial antijurídico, es decir, que no resultarán típicas aquellas acciones que sólo frustren una pretensión carente de aprobación jurídica. Ello es consecuencia de la noción de patrimonio personal, sustentada por la jurisprudencia de esta Sala (confr. STS de 23-4-92 ), según la cual las pretensiones que conforman el patrimonio deben ser jurídicamente admisibles." (STS 17-10-98 )
El delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el "iter criminis" se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que colma el "tipo de infidelidad" que es una de las modalidades del delito de apropiación indebida, requisito que concurre en el presente caso, ya que es obvia la infidelidad y deslealtad del acusado en la actuación que le es encomendada por la entidad perjudicada, que confió en el mismo.
Como se desprende de lo indicado, no se trata de la modalidad del artículo 250.6º del Código Penal, única agravación pedida por el Ministerio Fiscal, que "Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.", ya que, realmente la calificación más adecuada, según reiterada Jurisprudencia, es la de la continuidad delictiva en el delito de apropiación ya que éstas se produjeron a lo largo de varios meses y por un total de 115.132 €.
En relación a la aplicación del subtipo del art. 250.1-6º y las relaciones con la continuidad delictiva, en varias ocasiones esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que cabe la posibilidad de la doble aplicación de la continuidad delictiva más el subtipo agravado de gravedad, sin riesgo de vulneración del non bis in idem siempre que:
Existan varias apropiaciones aprovechando idéntica ocasión, lo que constituye...
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