SAP Madrid 38/2008, 31 de Enero de 2008
| Ponente | ARACELI PERDICES LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2008:957 |
| Número de Recurso | 57/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 38/2008 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00038/2008
Sumario número 6/07
Rollo número 57/2007
Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN PRIMERA
MAGISTRADOS
Ilmos Señores:
Don Francisco Vieira Morante
(Presidente)
Doña Araceli Perdices López
Doña María Cruz Alvaro López
S E N T E N C I A Nº38/2008
En Madrid, a 31 de enero de 2008
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, ha visto, en juicio oral y público celebrado el día 23 de enero de 2008, la causa seguida con el número 57/07 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 6/2007 del Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra D. Lucas, nacido el día 11/06/1957, natural de Madrid, hijo de Carlos y de Hortensia con domicilio en Avda. DIRECCION000 N NUM000 - Leganés de Madrid, titular del DNI nº NUM001, privado de libertad por esta causa desde el día 06/12/2006, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Alfredo Gil Alegre, y defendido por la Letrada Dª Silvia López Maeso; contra D. Enrique, nacido el día 19/11/1954 en Cambre (La Coruña), hijo de Antonio y de Mercedes, con domicilio en C/ DIRECCION001 n NUM002, piso NUM003 de Madrid, titular del pasaporte nº NUM004, privado de libertad por esta causa desde el día 06/12/2006, representado por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito, y defendido por la Letrada Dª María Mercedes Vázquez Cortes; y contra D. Constantino, nacido el día 06/08/1965 en Las Catalinas (República Dominicana), hijo de Regi y de Nilva,con domicilio en calle DIRECCION002 Nº NUM005 Piso NUM006 (Madrid), titular del NIE nº NUM007 en libertad por esta causa, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Montserrat Gómez Hernández, y defendido por el Letrado D. Daniel Severino de Andrés Martín.
Ha intervenido como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Fernando de la Fuente Honrubia, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1º.6º del Código Penal, del que son responsables en concepto de autores Enrique, Lucas y Constantino, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad civil, solicitando se les imponga a cada uno de ellos la pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluta, multa de 200.000 euros y costas legales, así como que se acuerde el comiso de las sustancias, instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito.
El Letrado de Lucas, en igual trámite, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP en relación con el art. 14.2 del CP, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de colaboración del art. 21.4 en relación con el art. 66.2 del CP o subsidiariamente la atenuación prevista en el art. 376 del CP, solicitándose se imponga a su defendido la pena de un año de prisión, y subsidiariamente de no apreciarse el error de tipo, la de tres años de prisión.
El Letrado de Enrique, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente consideró que los hechos constituirían un delito contra la salud pública en grado de tentativa, por el que solicitó para su defendido la pena de cuatro años y seis meses de prisión.
El Letrado de Constantino, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.
Se declara probado que sobre las 12:30 horas del día 6 de diciembre de 2.006, Lucas, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas en vuelo procedente de Santo Domingo, con destino Barcelona, portando un chaquetón de piel negro, que al solicitar un vigilante jurado del aeropuerto que lo introdujera en la máquina de rayos X permitió detectar que llevaba entre su forro 14 bolsas de plástico conteniendo cocaína con un peso neto de 3.139 gramos y una pureza de 74,1%, sustancia que transportaba Lucas para su introducción en España, y que espontáneamente, manifestó a la Guardia Civil que debía entregar en Barcelona donde le irían a recoger para después volver a Madrid.
Ante estas manifestaciones se montó el oportuno dispositivo policial, autorizado por el Juzgado de Instrucción número 49 de Madrid, para proceder a la entrega controlada de la droga, que dio lugar a que cuando Lucas llegó al aeropuerto del Prat de Barcelona, fuera detenido Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, quién había facilitado el dinero para que viajase Lucas a Santo Domingo y se había trasladado desde Madrid, para recogerle a él y a la cocaína, para su posterior distribución a terceros.
La detención se produjo después de que Enrique y la persona que le acompañaba, Constantino, de nacionalidad dominicana, mayor de edad y sin antecedentes penales, hubieran entrado en contacto en contacto con Lucas y le preguntara Enrique ¿dónde lo llevas? ¿en la chaqueta o en la maleta?
La cocaína incautada, que estaba destinada a su distribución a terceras personas, habría alcanzado un precio en el mercado de 135.710,01 euros, no constando suficientemente acreditado que Constantino estuviera implicado en su transporte.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 inciso penúltimo, y 369 nº6 del Código Penal, al haber tenido lugar el transporte para su posterior distribución a terceras personas de lo que según el análisis de la Delegación del Gobierno de Cataluña era cocaína, sustancia sometida a control de estupefacientes y prohibición de tráfico en los Tratados Internacionales ratificados por el Estado Español (Convenio Unico de las Naciones Unidas de 30/3/61, Protocolo de Ginebra de 25/3/72 etc. ), y que desde su publicación oficial en España forman parte de nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con los arts. 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil, estando catalogada la citada droga de forma pacífica por la Jurisprudencia (STS de 21 de diciembre de1998 por todas) entre las que causan grave daño a la salud por sus efectos tanto físicos, como psíquicos.
En cuanto a la aplicación de la agravación de notoria importancia al presente supuesto, es conocido el criterio jurisprudencial aprobado por el Tribunal Supremo en el Pleno celebrado el día 19 de octubre de 2.001 y recogido, entre otras, en las STS de 6 y 19 de noviembre de 2001, que establece como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369 6º del Código Penal, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, consumo diario que en lo que se refiere a la cocaína se cifra en 1,5 gramos por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.
A la hora de fijar dicha cantidad debe tenerse exclusivamente en cuenta la sustancia base, es decir, el principio activo presente, para lo que se ha de rebajar del peso de la droga intervenida el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, al ser la cantidad neta transportada de 3.139 gramos, con una pureza según el informe pericial incorporado a las actuaciones del 74,1 %, la cantidad resultante de cocaína pura sería de 2.325,99 gramos, que excede del límite fronterizo de los 750 gramos hasta triplicarlo.
Son responsables penales del delito en concepto de autores del art. 28 del Código Penal Lucas y Enrique, por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como recuerda la STS de 20 de octubre de1998, en el contexto del artículo 368 del Código Penal se distingue perfectamente entre la posesión que puede y debe estar demostrada por prueba directa al tratarse de un hecho ostensible y perceptible además por los sentidos, de un lado, y la intención, ánimo o deseo de traficar con el contenido (la droga) poseído, de otro, intención sin embargo que únicamente por las presunciones o deducciones puede obtenerse validamente, salvo, claro está, que medie reconocimiento expreso del poseedor.
En el presente caso el elemento objetivo del tipo penal, la tenencia y transporte de la droga, ha quedado constatado por el testimonio de los guardias civiles que testificaron en el plenario, conforme al cual en el chaquetón que portaba Lucas se intervino una sustancia que analizada con el reactivo adecuado dio positivo a la cocaína. Constatada también ha quedado la clase, peso y pureza de la droga intervenida por el análisis efectuado por el equipo de peritos de la Delegación del Gobierno de Cataluña, recogido en el informe obrante a los folios 136 y siguientes de las actuaciones, que no fue objeto de impugnación en el plenario y según el cual era cocaína con un peso neto de 3.139 gramos, y una riqueza del 74,1 %.
En cuanto al elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de la naturaleza de la droga transportada, y en el propósito de destinarla al tráfico y distribución a terceras personas, hemos de analizarlo de manera individualizada en relación a cada uno de los procesados.
Lucas reconoció que a cambio de una cantidad de dinero que le iban a pagar hizo un viaje a Santo Domingo...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba