STSJ Comunidad Valenciana 1/2012, 24 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1/2012 |
| Fecha | 24 Enero 2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LACOMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG 46250-31-2-2011-0000036
Rollo Casación Civil 5/2011
S E N T E N C I A Nº 1/2012
Excma. Sra. Presidenta.
Dª. Pilar de la Oliva Marrades.
Iltmos. Sres. Magistrados
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José Flors Matíes
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Juan Climent Barberá
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José Francisco Ceres Montes
Dª María Pía Calderón Cuadrado
En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de enero de dos mil doce.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia número 224/2011 de fecha diecisiete de mayo de dos mil once, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche en el rollo de apelación nº 558/2010 , en la que se resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha doce de febrero de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche en el juicio de divorcio contencioso tramitado en dicho Juzgado bajo el nº 877/2009, cuyo recurso se ha interpuesto por Dña. Alicia , representada por el Procurador don Juan Bautista Castaño López y defendidos por el Letrado don Gines Coves Sempere, siendo parte recurrida D. Carlos Daniel , representado por la Procuradora de los tribunales Dña. Celia Sin Sanchez.
Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don José Francisco Ceres Montes.
Con fecha 26 de junio de 2009 se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche, de Familia, demanda de divorcio formulada por el Procurador D. Juan Bautista Castaño López, en representación de Dña. Alicia contra su cónyuge D. Carlos Daniel con quien tuvo una hija menor ( Jacinta , nacida el NUM000 de 2003) con la pretensión de declaración de disolución matrimonial por dicha causa, solicitando el divorcio y como medidas, la guardia y custodia de la menor a la madre con un régimen de visitas para el progenitor no custodio (fines de semana alternos desde las 21 horas del viernes a las 21 horas del domingo; mitad del periodo de vacaciones de Navidad, Semana Santa y el mes de agosto de verano), atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Elche al esposo, una pensión alimenticia para la hija menor y a cargo del padre de 500 euros mensuales, una distribución del cargo de los gastos extraordinarios del 75% a cargo del padre y 25% a expensas de la madre, y en el mismo porcentaje la contribución a las cargas conyugales (refiriendo al respecto en concreto que se trataba de un préstamo personal BBVA). Al propio tiempo, solicitaba medidas provisionales, con dicha petición de medidas.
La demanda se repartió al mencionado Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Elche (juicio de divorcio 877/2009), que la admitió a trámite por Auto de 29 de julio de 2009 , y ordenó el emplazamiento del demandado y del Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal presentó escrito de contestación a la demanda de fecha 11 de agosto de 2009, mostrando su conformidad con los hechos que servían de antecedentes fácticos a la demanda al haber sido acreditado documentalmente, y oponiéndose al reconocimiento y admisión de los restantes hechos alegados por la actora, en tanto no fuesen debidamente probados por la misma.
El demandado, personado mediante poder apud acta concedido al Procurador de los Tribunales D. Miguel Martínez Hurtado, procedió a contestarla mediante escrito presentado el 25 de septiembre de 2009, solicitando la declaración de divorcio pero oponiéndose a las medidas solicitadas en la demanda, y así en concreto respecto de estas medidas, solicitó el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas y un régimen de visitas de mitad de vacaciones, la atribución del domicilio familiar la padre, y la fijación de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, asumiendo los gastos ordinarios de la menor cada uno durante su periodo de custodia. Por otrosí 2º solicitó prueba pericial de nombramiento judicial de un psicólogo forense ( art. 337 LEC ), si bien, al no realizar la necesaria provisión de fondos, por Providencia de 23-10-09, el perito quedó eximido de emitir su dictamen.
La parte actora mediante escrito de 19-10-09 solicitó se oficiara a la Consellería de Bienestar Social (Sección del Menor) para la remisión del expediente que se sigue respecto de la hija menor.
Mediante Auto 506/09, de 30 de noviembre, dictado en la pieza de medidas provisionales (mediante acuerdo entre las partes y el Ministerio Fiscal), se atribuyó la guarda y custodia a la madre, acordando un régimen de visitas a favor del padre.
Seguido el procedimiento por los trámites del juicio verbal con las especialidades previstas en el art. 753 LEC , tras dos previas suspensiones anteriores, mediante Providencia de 19-11-09 se señaló para la vista el 30 de noviembre de 2009 que se celebró con la comparecencia de las partes, que ratificaron sus alegaciones anteriores. La vista quedó interrumpida para la práctica de la pericial judicial psicológica propuesta de oficio por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez (acordando por Providencia de 4-12-09 librar oficio al colegio de psicólogos para designación de perito a fin de determinar "con valoración del grupo familiar, el régimen de guarda y custodia y visitas más adecuado ara la menor"), reanudándose el 3 de febrero de 2010 con la prueba que había sido admitida con anterioridad (interrogatorio de testigos y pericial).
El Ministerio Fiscal concretó las medidas que interesaba en beneficio de la hija menor (ratificación de las medidas provisionales con ampliación del régimen de visitas a una pernocta intrasemanal el miércoles).
Finalmente, se dictó sentencia nº 84/2010, el 12 de febrero de 2010 , por la que estimaba parcialmente la demanda y declaraba el divorcio del matrimonio con todos los efectos legales, aprobando como medidas definitivas, la atribución del ejercicio de la patria potestad sobre la menor de forma conjunta, si bien quedando bajo la guarda y custodia de la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre amplio y flexible (los miércoles desde la salida escolar hasta la entrada al día siguiente, fines de semana alternos, mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, y algunos días especiales como el del padre, de la madre, cumpleaños de cada progenitor y de la menor), atribuyendo el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar sito en Elche (c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 derecha) al padre, debiendo este satisfacer mensualmente en concepto de pensión de alimentos para su hija la cantidad de 200 euros mensuales. Y todo ello sin especial imposición de costas.
Tras la notificación de dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del demandado, se preparó e interpuso posteriormente recurso de apelación contra la misma, solicitando la revocación de la sentencia, reiterando su pretensión de que se instaurara un régimen de guarda y custodia compartida, solicitando la revocación de las medidas definitivas adoptadas en cuanto a la guarda y custodia, derecho de visitas y pensión de alimentos, recurso que basaba en el principio favor filii consagrado en el Código Civil y derivado directamente de la prueba pericial psicológica practicada que aconsejaba sin lugar a dudas la instauración de un régimen de custodia compartida como más beneficioso para la menor y que instaurar un régimen de visitas para el padre sería perjudicial para la misma. Posteriormente, cuestionaba la valoración de la prueba realizada en la sentencia (no se habían tenido en cuenta informes como el del Director del colegio público al que asiste la menor y que relata la normal implicación de los padres en las tareas escolares de la hija), finalizando invocando que la custodia compartida es el criterio de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, citando al respecto su sentencia 237/09, que a su vez cita la de Barcelona 20-2-07, y en las que se entiende que los beneficios del régimen de custodia compartida, si se dan las circunstancias favorables para ello, son muy superiores a los inconvenientes.
La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso de apelación, solicitando la desestimación del recurso, e invocando que el Fiscal había interesado la guarda y custodia exclusiva de la madre, por lo que, ante la ausencia de mutuo acuerdo al respecto de los padres, de acuerdo con el art. 92.8 del Código Civil , tal informe favorable actuaba como requisito de procedibilidad, por lo que estaba vedada la concesión de la guarda y custodia compartida interesada. Además entendía que la sentencia valoraba la prueba, mencionando que aún ni con informe favorable del Fiscal, procedería la mencionada guarda y custodia compartida.
A su vez, impugnó la sentencia en lo que le resultaba desfavorable, y en concreto, solicitaba la supresión de la visita intrasemanal y la pernocta del domingo al lunes en los fines de semana, y que el régimen vacacional del verano se distribuyera para su cumplimiento en quincenas alternas, así como que se elevara el importe de la pensión de alimentos a la suma de 500 euros mensuales y que se derivara el asunto a los servicios municipales del Excmo. Ayuntamiento de Elche.
Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, a cuya Sección Novena correspondió el asunto, mediante Auto de 4- 2-11, se admitieron los documentos unidos a los escritos interponiendo recurso de apelación y oponiéndose al mismo, y se señaló para deliberación y votación el día 15 de mayo de 2011, dictando finalmente sentencia número 224/11, por la...
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