SAP Alicante 381/2016, 3 de Octubre de 2016
| Ponente | ANDRES MONTALBAN AVILES |
| ECLI | ES:APA:2016:2777 |
| Número de Recurso | 209/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 381/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000209/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000334/2015
SENTENCIA Nº 381/2016
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a tres de octubre de dos mil dieciséis
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso -000334/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Jacobo, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra.Cristina Navarro Pascual y dirigida por el Letrado Sr. Santiago A. Trigueros Praes, y como apelada Dª Azucena, representada por el Procurador Sr. Vicente Castaño López y dirigida por el Letrado Sra. Trinidad Correas Giménez.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 13 de Julio de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. AMELIA BELTRAN FERRE en nombre y representación de Jacobo contra Azucena, debo declarar y declaro haber lugar a la modificaciónd e las medidas matrimoniales vigentes entre los cónyuges, en los siguientes términos:
Se modifica el régimen de visitas a favor del padre, en lo relativo a la visita intersemanal de fin de semana, de forma que el padre tendrá derecho de visitas y de estancia con sus hijos:
Entre semana, los miércoles con pernocta, desde la salida del colegio (o en su defecto desde las 14 horas) del miércoles hasta a la entrada del colegio (o en su defecto, hasta las 10 horas) en la mañana del jueves.
Fines de semana alternos, desde la salida del colegio ( o en su defecto, desde las 14 horas) del viernes hasta la entrada del colegio ( o en su defecto hasta las 10 horas) en la mañana del lunes. Dicho régimen de visitas intersemanal y del fin de semana sno regirá en los periodos de vacaciones
Se debe acordar y se acuerda que tanto los menores como los progenitories se sometan a tratamiento psicológico por el psicólogo que los mismos designen de común acuerdo(en defecto de acuerdo, se solicitará a este juzgado la designación de psicólogo al respecto) a fin de reducir el rechazo de los menores a la figura paterna y reducir la conflictividad entre los progenitores y su influencia negativa en la educación de los menores. Dicho psicólogo nombrado, deberá emitir cada seis meses informe de la evolución de los menores y progenitores, quedando a disposición de las partes la posibilidad de interesar la modificación del régimen de custodia y visitas aquí fijado por el interés de los menores y a la vista de tales informes.
No ha lugar a modificar la atribución del uso de la vivienda familiar, ni el régimen de custodia a favor de la madre ni la pensión de alimentos.
No se hace expresa imposición en costas a ninguna de las partes. "
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Jacobo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000209/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 29 de Septiembre de 2016.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Desestima la sentencia de instancia la pretensiones del actor que de forma subsidiaria planteaba en su demanda: atribución de uso del domicilio familiar, subsidiariamente la fijación de un plazo. Guarda y custodia exclusiva y subsidiariamente custodia compartida, de no estimarse ninguna de ellas minoración de la pensión de alimentos a 150€ mensuales.
Resuelve la sentencia no obstante, aumentar las visitas de padre con una intersemanal con pernocta.
Recurre el actor, que ahora invierte el orden del suplico, pidiendo en primer lugar la custodia compartida, alegando que el motivo esencial del la demanda era tratar de recuperar a sus hijos a los que estaba perdiendo por la influencia negativa de la madre, que posicionaba los menores en su contra, para cuya acreditación pidió una pericia judicial que lo confirmó. Afirma que la perito optó por una guarda y custodia compartida, lo que en juez no ha tenido en cuenta en una errónea interpretación. Que la madre viene adoptando resoluciones en tenas que afectarían a la patria potestad sin consulta (alta en un aula de lenguaje), alega el incumplimiento de las visitas (denuncia en Callosa), insultos por SMS, watshapp y facebook. El recurrente alega ser autónomo por lo que dispone de tiempo, tiene una extensa familia, su trabajo está junto a instituto y colegio de las menores. Invoca en apoyo de su pretensión la Ley 5/2011 de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos Progenitores no Conviven (LRF) y los criterios de la misma, en concreto la mala relación entre los cónyuges no puede ser obstáculo para establecer la convivencia compartida, por lo demás está superada pues ambas partes renunciaron a asistir a juicios penales. En cuanto a la atribución de la vivienda familiar se alega el art 6 de la LRF, la disponibilidad de padre de la demandada de vivienda idónea y desocupada, al ser el más necesitado. Que la vivienda es privativa del esposo aunque no conste así en el Convenio cuya nulidad se pedirá. Subsidiariamente se fije un plazo, combate el argumento de la sentencia de que cuando se pactó el uso por la esposa la LRF estaba ya vigente. Por lo demás ha acreditado la mala situación económica aunque ello no sea requisito a los efectos del art 6 de la LRF. Que la jurisprudencia del TS no es aplicable en este concreto aspecto. Por último se pide la moderación de la pensión alimenticia con fundamento en la reducción de las pasibilidades económicas del recurrente.
Se opone la recurrida, alegando en especial lo inconveniente de ampliar el régimen de visitas actual que ya no cumple el demandante y menos aun fijar una custodia compartida que el padre no asumiría. Que es incierto que la madre obstaculice las relaciones de los menores con su padre, que de hecho ha denunciado el incumplimiento.
El ministerio Fiscal, visto que el régimen de visitas no se cumple considero inconveniente pasar a la custodia compartida siendo suficiente con incrementar las visitas
Para la resolución de contencioso hemos de partir de dos premisas, de un lado en cuanto a la legislación aplicable no se cuestiona la vecindad civil valenciana de los progenitores ni de los hijos, por lo que sería de aplicación la LRF.
La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, denominada de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, entró en vigor el 5-5-2011 publicada el 25 de abril de dicho año 2011, y con entrada en vigor el 5 de mayo de 2011, contra la misma se interpuso recurso de inconstitucionalidad (nº 3859/11), habiendo el Pleno del Tribunal Constitucional, mediante Providencia de 19 de julio de 2011 (BOE 26-7-2011), admitido el mismo, y acordado la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha de interposición del recurso (4 de julio de 2011). Dicha suspensión, fue levantada mediante Auto del Tribunal Constitucional de 22 de noviembre de 2011 (BOE 3-12-2011).
La Disposición Transitoria 2ª de la Ley dispone: "Esta ley será aplicable a los procedimientos judiciales en materia de nulidad, separación, divorcio y medidas paterno o materno-filiales que estén pendientes de sentencia en el momento de su entrada en vigor".
La STSJ de la Comunidad Valenciana de 24/1/2012 dijo: "Declaramos como doctrina de esta Sala, que ha de entenderse que la referencia que la Disposición Transitoria 2ª de dicha Ley especial 5/2011 realiza para su aplicación a los tipos de procedimientos judiciales que menciona, ha de tenderse que lo será a aquellos que se encuentren pendientes de sentencia "en primera instancia" en el momento de su entrada en vigor".
En nuestro supuesto el Convenio se fecha en 21/12/2011 y se homologa en sentencia de 10/5/2012, la aplicación de la Ley es evidente.
En segundo lugar las medidas cuya modificación se propone fueron adoptadas en convenio firmado por las partes en 21/12/2011 y ratificado en sentencia de 10/5/2012, su modificación exige la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se firmó el convenio. No regula la Ley 5/2011 la modificación de las medidas subsiguientes a la separación o divorcio por lo que en esta cuestión ha de estarse a la legislación común y jurisprudencia que la...
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