STSJ Comunidad Valenciana 8/2014, 2 de Abril de 2014
| Ponente | JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO |
| ECLI | ES:TSJCV:2014:2477 |
| Número de Recurso | 19/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 8/2014 |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG 46250-31-2-2012-0000072
Rollo Civil nº 19/2013
SENTENCIA Nº 8/2014
Excma. Sra. Presidenta
Dª Pilar de la Oliva Marrades.
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Juan Climent Barberá
D. José Francisco Ceres Montes
Dª Mª Pía Calderón Cuadrado
D. José Antonio Lahoz Rodrigo.
En Valencia a dos de abril de dos mil catorce.
Visto por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación civil contra la sentencia de la Sección Cuarta de de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante nº 314/13, de fecha 18 de julio de 2013 , resolutoria del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante, de fecha 15 de noviembre de 2012 , en los autos de modificación de medidas contencioso nº 703/2012, que se ha interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Medina Gil en nombre y representación de D. Desiderio , defendido por la Letrada Dª. Natalia Martínez Hernán; habiendo sido parte recurrida, Dª Carmen , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Ramón Castelló Navarro y defendida por la letrada Dª. Sonia Bosch Pérez, y habiendo comparecido asimismo como parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. José Antonio Lahoz Rodrigo, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Por la Procuradora doña Laura Pérez de Sarrió Fraile en representación de don Desiderio se interpuso demanda de modificación de medidas definitivas de la sentencia de divorcio de 20 de septiembre de 2011 contra doña Carmen suplicando se dictara sentencia que acordara: 1.- La custodia compartida entre ambos progenitores. 2.- La extinción de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija. (Literalmente el suplico contempla los siguientes párrafos) "Tanto el trabajo de uno y otro progenitor y la familia de ambos permite ocuparse de la niña en igualdad de condiciones. De hecho ya con anterioridad al divorcio, en realidad era el padre el que se ocupaba más de la niña, pero la legislación anterior no le permitió tener a su hija de la forma en la que se permite ahora, motivo por lo que lo más sencillo para que los niños no sufran era pactar un convenio. Por ello se propone por esta parte pacto de convivencia familiar, conforme al apartado tercero del artículo 5 de la citada Ley 5/2011 , para que sea tenido en cuenta a la hora de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con la menor, junto a los factores relacionados en el citado precepto, el siguiente modelo: una custodia compartida semanal de lunes a domingo en cada domicilio, con un día intersemanal para estar con el otro progenitor, por ejemplo el miércoles, a recoger desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, y haciendo los cambios para mayor comodidad de los domingos a las 20,30 horas, en el domicilio de uno u otro depende de quien tenga que entregarla. Las vacaciones se propone que se disfruten en periodos quincenales si los hay, eligiendo los correspondientes periodos los años pares el padre, impares la madre. Para el caso de que se conceda la custodia compartida no corresponde asignar pensión de alimentos. Cada uno de ellos se harán cargo de los alimentos y vestidos del menor el tiempo en que lo tenga, abonando por mitad todos los gastos que genere la niña, como comedor escolar, matrícula escolar, libros, uniformes y material escolar, etc.
Asimismo, ambos sufragarán el 50% de los gastos extraordinarios relacionados con la salud que no cubra el Servicio Público de Salud, educación complementaria, formación y actividades extraescolares del niño, necesarias para su desarrollo, tales como estancias en el extranjero, asistencia a campamentos de verano, clases particulares, etcétera, teniendo en cuenta el progenitor que vaya a generar el gasto extraordinario debe contar con anterioridad a su devengo con la autorización del otro progenitor. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas, salvo en caso de temeridad y mala fe".
SEGUNDO.- Por Decreto de 29 de mayo de 2012 se admitió a trámite la demanda de modificación de medidas y se acordó dar traslado a la demandada y al Ministerio Fiscal para que la contesten en plazo de 20 días hábiles.
Por el Ministerio Fiscal se contestó a la demanda, interesando se dictara sentencia con arreglo al resultado que ofrezcan las pruebas practicadas.
Por el Procurador don Juan Carlos Olcina Fernández en representación de doña Carmen se contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, interesando se dicte sentencia que desestime la demanda presentada, acordando el mantenimiento de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 20 de septiembre de 2011.
TERCERO.- En fecha 15 de noviembre de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante , cuyo fallo es: "Que desestimando la demanda, debo declarar y declaro: 1.- No ha lugar a la modificación del régimen de custodia acordado en sentencia de divorcio de fecha 20 de septiembre de 2011. 2.- Ha lugar a precisar que las entregas y recogidas de la menor se podrán llevar a cabo con el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo. 3.- La alternancia de los fines de semana con el padre, que deberán de seguir siendo alternos, deberá de acomodarse a que no coincidan con las guardias del padre, debiendo de facilitar el mismo a la madre los turnos de guardia en cuanto los mismos sean acordados por la empresa, con suficiente antelación. 4.- No procede condena en costas a ninguna de las partes."
Por auto de 27 de noviembre de 2012 se dispuso que no procedía la aclaración de la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2012 .
CUARTO.- Por la Procuradora doña Laura Pérez de Sarrió Fraile en representación de don Desiderio , parte demandante, se interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia de primera instancia y que se dicte otra que acuerde la custodia compartida de la menor a favor de ambos progenitores.
Por diligencia de ordenación de 15 de enero de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso dentro del plazo, dando traslado a la parte demandada para que en el plazo de 10 días presente escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso interpuesto contra la misma.
Por el Procurador don Juan Carlos Olcina Fernández, en representación de doña Carmen , se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.
Por diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2013 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial de Alicante para resolver la apelación, con emplazamiento de las partes para que comparezcan en el plazo señalado.
QUINTO.- Por diligencia de ordenación de la Secretaria Judicial de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante se acordó formar el rollo para tramitar el recurso de apelación, tener por personado a los procuradores Srs. Pérez de Sarrió Fraile y Olcina Fernández en nombre y representación de la parte apelante y apelada respectivamente, y al Ministerio Fiscal en calidad de apelada.
Por auto de 20 de marzo de 2013 se acordó admitir el documento presentado por la parte apelante, y por providencia de 16 de abril de 2013 se señaló la deliberación y votación para el día 17 de julio de 2013.
En fecha 18 de julio de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Desiderio , representado por la Procuradora Sra. Pérez de Sarrió Fraile, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 15 de noviembre de 2012 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia".
SEXTO.- Por el Procurador don José Córdoba Almela en representación de don Desiderio se interpuso recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, contra la sentencia de 18 de julio de 2013 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante , planteando los siguientes motivos: Primero.- Por infracción, en concepto de inaplicación de la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, y de la doctrina jurisprudencial sentada en interpretación de la misma, sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, nº 1/2012 de 24 de enero. Segundo.- Por infracción, en concepto de aplicación indebida de los artículos 1254 , 1255 y 1258 del Código Civil , así como los reguladores del convenio regulador, artículos 92 a 101 del Código Civil , siendo de aplicación plena en el presente supuesto la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Tercero.- Inaplicación de la Ley 5/11, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.
Por diligencia de ordenación de la Secretaría Judicial de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante se tuvo por presentado dentro del plazo, remitiendo los autos y al rollo de apelación a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana con emplazamiento de las partes ante la misma por término de 30 días.
SEPTIMO.- Por diligencia de ordenación del Sr. Secretario de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de...
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