SAP Sevilla 235/2012, 17 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Abril 2012 |
| Número de resolución | 235/2012 |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20100056588
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 8926/2011
Asunto: 101393/2011
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 109/2010
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº7 DE SEVILLA
Negociado: P
Contra: Remigio
Procurador: MERCEDES MUÑOZ MARTINEZ
Abogado: DIEGO SILVA MERCHANTE
SENTENCIA Nº 235/2012
MAGISTRADOS: Ilmos. Srs.
DON JOAQUIN SANCHEZ UGENA
DON JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
DOÑA MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA
En Sevilla, a 17 de abril de 2012.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito contra la salud pública contra:
Remigio, NIE NUM000 en situación irregular, nacido en Medellín (Colombia), el día NUM001 de 1975, hijo de Enrique y de Margarita, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº, NUM002 - NUM003 en Dos Hermanas (Sevilla), sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día 2 de Mayo de 2.010. Le representa la Procuradora Sra. Dª Mercedes Muñoz Martínez y le defiende el abogado Sr. D. Diego Silva Merchante.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. María Dolores Villalonga Serrano, y ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, que expresa el parecer de la Sala.
Las actuaciones se iniciaron por atestado nº NUM004 de la Policía Nacional de Sevilla, Inspección de Guardia Conjunta, que procedió a la detención del acusado y su presentación ante el Juzgado de Guardia de Sevilla. El Juzgado de Instrucción Nº 7 formó Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito contra la salud pública.
Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en las fechas señaladas y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado, tras ser informado de su derecho a guardar silencio, y de los testigos y peritos propuestos y admitidos y no renunciados. El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes.
- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del C.P ., del que sería autor el acusado Remigio, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le imponga la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 2.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, comiso del dinero intervenido, comiso y destrucción de las sustancias intervenidas. Costas.
La defensa del acusado Remigio solicitó la absolución de su defendido.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 9.30 horas del día 2 de Mayo de 2010, el acusado Remigio, nacido en Colombia el día NUM005 /1975, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, fue sorprendido por fuerzas policiales cuando llegaba en un taxi a la discoteca WAVE, sita en la calle José María Zulategui de esta capital, llevando consigo: 9 envoltorios de plástico blanco, conteniendo 3.433 mg de cocaína con una pureza del 27,6 % ; 10 envoltorios de plástico blanco, con un peso neto de 7.327 mg de cocaína y anfetamina con una pureza del 0,9% en cocaína base; un envoltorio de plástico blanco con un peso neto de 335 mg de anfetamina; 19 comprimidos de 2-(1-bromo-2,5-dimetoxifeniletilamina), conocida como 2CB o Nexus; y un frasco de vidrio con nitrito de isobutilo, conocido como Poppers.
El valor en su conjunto de las sustancias que el acusado tenía intención de destinar a su venta a terceras personas, alcanza en el mercado ilícito, la suma de 434 euros.
Asimismo le fue intervenida la cantidad de 805 euros, producto de ventas ya realizadas.
Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública, descrito en el art. 368.1 inciso segundo del Código Penal, referido al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y posesión de tales sustancias con el mismo fin.
La tenencia para el tráfico está expresamente contenida entre las conductas típicas descritas en el art. 368 del Código Penal, cuando se refiere a drogas tóxicas o estupefacientes.
El objeto de la conducta típica descrita en el artículo 368 del Código Penal aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
La cocaína, se encuentran incluidas en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975.
El tráfico de cocaína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la ley 17/67, de 8 de abril, de estupefacientes, a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/90, de 20 de diciembre, del Medicamento, y penalizado en el artículo 368 del Código Penal, en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1, a del citado Convenio Único . A tenor de esta normativa internacional, aplicable en España en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución en relación con el 1.5 del Código Civil .
La cocaína, tiene la consideración de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, notorio, sin estar necesitado de prueba específica.
Esta calificación de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido por otra parte declarada de forma reiterada por la jurisprudencia, entre la que se puede citar, la STS 1613/2000, de 23 de octubre, o la Sª. 233/99, de 19 de febrero, en la que se dice que tal droga "produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente la acompaña", por lo que ha de considerarse siempre como gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza, y en este mismo sentido se pronuncian, entre otras, las STS de 21 de diciembre de 1998 y 28 de septiembre de 2007 .
En relación a la anfetamina, la norma penal se limita a sancionar las conductas que "promuevan, favorezcan o faciliten "el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", pero no define qué sustancias entran en tal concepto.
La definición ha de encontrarse en el art. 15 de la Ley 17/67, de 8 de abril, de Estupefacientes, a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/90, de 20 de diciembre, del Medicamento, precepto este último que las sustancias medicinales estupefacientes incluidas en la «Convención Única sobre Estupefacientes» y las sustancias psicotrópicas incluidas en el «Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas» y los medicamentos que las contengan, se regirán por esta Ley y por su legislación especial. El sistema utilizado por el legislador, a través de estas normas, es el de lista de sustancias específicas, contenida en los anexos de los citados convenios internacionales, con sus ampliaciones y modificaciones posteriores.
Examinadas las citadas listas, se comprueba que en la Lista II del Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas, de 21 de febrero de 1971, se encuentra ciertamente incluida la "anfetamina".
El T.S. en la sentencia de 27 de junio de 2.005, se refiere a las anfetaminas como sustancias que causan grave daño a la salud, al mantener que "...las anfetaminas, conforme a reiterada doctrina de esta sala, son de las que sí causan tal grave daño ( sentencias de 29.12.97, 29.1.98, 16.2.99 y 1.7.2003, entre otras muchas).
Finalmente y en cuanto a la sustancia 2CB ó 2,5- dimetoxi-4-bromo- fenetilamina, también conocida en el mercado ilícito con los nombres de "a-desmetil-DOB", "Venus", "BDMPEA", "MFT", "Erox", "Nexus", "Tucibi" -por la fonética de sus siglas en inglés- o "Performax", es un derivado sintético de la mescalina (principio activo del peyote), sintetizado en 1974 por el Profesor Alexander T. Shulgin, en California, en el curso de investigaciones sobre fármacos psicodélicos y su posible uso terapéutico como inductor previo en las sesiones de psicoanálisis. Tal uso terapéutico resultó muy controvertido y finalmente, fue desestimado por la comunidad científica, siendo en definitiva recomendada por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas, en su 44º período de sesiones, la inclusión de dicha sustancia, entre otras, en las listas anexas al Convenio de 1971 sobre sustancias psicotrópicas de las Naciones Unidas.
Dicha recomendación ha sido hecha efectiva en nuestro derecho interno por la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo 469/2002, de 19 de febrero, que en su artículo primero acuerda la inclusión del 2 CB, así como las sales, ésteres o éteres que de la misma sea posible su formación, en la lista II del Anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre regulador de dichas sustancias psicotrópicas.
El hecho, por tanto, ha de incluirse en el inciso primero del precepto penal citado, que sanciona los actos de tráfico o de tenencia para el tráfico cuando tenga por objeto sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.
El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias...
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