STS, 30 de Noviembre de 1989

Por el Procurador don Marcial José Bibán Fierro, en nombre de doña Dionisia Aguaron Plo y otros, y mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Zaragoza, se puso demanda de menor cuantía contra el Ayuntamiento de Calatorao sobre diversos extremos, y en cuya demanda después de alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia por la que se declare: 1.° Que el Ayuntamiento de Calatorao no tiene constituida servidumbre alguna de pastos, ni de ninguna otra clase, sobre las fincas propiedad de los demandantes, que se describen en el hecho primero. 2.º Que las fincas de los demandantes están libres de cargas y gravámenes. 3.º Que el Ayuntamiento de Calatorao viene obligado a indemnizar a mis representados, en la parte que han sido perjudicados al subastar los pastos de sus fincas, cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia. 4.° Que se condene al Ayuntamiento de Calatorao a estar y pasar por estas declaraciones, condenándole expresamente en costas de este proceso.Segundo: Por el Procurador don Isaac Giménez Navarro, en nombre del Ayuntamiento de Calatorao se contestó a la demanda alegando los hechos que constan en autos, invocó los fundamentos de Derecho que estimó aplicables y terminó suplicando se dicte sentencia por la que declare: 1.° Que todas las fincas descritas en el hecho primero de la demanda en tanto están comprendidas o integradas dentro de la finca denominada Monte Blanco descrita en el hecho primero de la contestación a la demanda, son propiedad comunal del Ayuntamiento de Calatorao. 2° Declare la nulidad de todas las inscripciones de dichas fincas a favor de los actores, acordando expedir mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad de la Almunia y su partido para la debida constancia en el Registro de la Propiedad de la nulidad de tales inscripciones. 3.° Subsidiariamente a los pedimentos anteriores y para el supuesto de que los mismos no sean estimados, declare que sobre todas las fincas descritas en el hecho primero de la demanda existe una servidumbre de pastos a favor del Ayuntamiento de Calatorao, consistente en el aprovechamiento de sus pastos, sin exclusión de finca alguna de secano. Los baldíos se pastarán sin interrupción alguna y los cultivos de viñas y cereales cuando lo permita el levantamiento de las cosechas. Las parcelas plantadas de viña se respetarán hasta su completo desarrollo, sin entrar los ganados en los primeros cuatro años de la plantación. 4.º Se expida mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad de la Almunia y su partido para que proceda a la inscripción de la servidumbre a que se alude en el pedimento anterior. 5.° Se condene a los demandados en reconvención a estar y pasar por las declaraciones anteriores y solidariamente al pago de las costas.Tercero: Practicada la prueba declarada pertinente y unida sus autos, el Magistrado-Juez de Primera Instancia del Juzgado núm. 7 de Zaragoza dictó sentencia con fecha 20 de enero de 1987, cuya parte dispositiva dice así: Fallo: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador don Marcial José Bibián Fierro en nombre de doña Dionisia Aguaron Plo, don Emilio Andrés Aguarón, doña Petra María Andrés Andrés, doña María del Mar Andrés Andrés, doña Teresa Aguarón Gimeno, doña Carmen Aguarón Gimeno, doña Gloria Plo López, don Gustavo Andrés Campos, doña Josefina García Langarita, don Gregorio Andrés Campos, don Alfredo Andrés Campos, don Eladio García Langarita, don Nemesio Oliveros Andrés Monreal, doña Luisa Andrés Campos, doña Celia Andrés Campos, doña Asunción Andrés Campos, doña Pilar Andrés Campos, doña Asunción Julve Cobos, doña Mercedes Julve Cobos, doña Teresa Julve Cobos, doña Rosario Cobos Andrés, doña María Jesús Garcés Barraqueta, doña Concepción Pérez Domingo, don Jerónimo Longares Marco, doña Amalia Barraqueta Poza, don Pascual Zaragozano Becerril, don Eustaquio Aguarón Gracia, doña Pabla Polo Serrano, don Martín Zaragozano Becerril, don Jorge Polo Serrano, don Fernando Garcés Barraqueta, doña Otilia Garcés Barraqueta, don Ezequiel Cruces Morfioli, don Dionisio Fernández de Heredia Blanco, don Manuel Fernández de Heredia Sediles, don Jesús Fernández de Heredia Sediles, doña Araceli Garcés Barraqueta, doña María Luisa Garcés Barraqueta, don José Antonio Maestro Martínez, don Eusebio García Martínez, don Cecilio Carvajal González, don José García Martínez, doña Carmen Langa Rosel, doña Dolores Langa Rosel, don Antonio Salanova García, don Benito Martínez Martínez, don Jesús Lorente Medrano, don Alonso Longares García y don José María Lasheras Bernal y, en su virtud, se condena al Ayuntamiento de Calatorao, declarándose lo siguiente: 1.° Que el Ayuntamiento de Calatorao no tiene constituida servidumbre alguna de pastos, ni de ninguna otra clase, sobre las fincas propiedad de los demandantes, que se describen en el hecho primero de la demanda. 2.° Que las fincas de los demandantes están libres de cargas y gravámenes. Se condena al demandado al pago de las costas del juicio y se declara no haber lugar a la reconvención formulada.»

Apelada la anterior resolución por la representación de la parte demandada y sustanciada la alzada con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza dictó Sentencia, con fecha 23 de febrero de 1988, cuya parte dispositiva dice así: «Fallamos: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Calatorao contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Zaragoza, debemos confirmar y confirmamos la misma, salvo el pronunciamiento sobre costas de las que sólo se imponen a dicho Ayuntamiento las producidas por su demanda reconvencional, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia derivadas de la acción principal. No se hace condena en las costas de este recurso.»Quinto: Por el Procurador don Enrique Brualla de Piniés, en nombre del Ayuntamiento de Calatorao (Zaragoza) se ha interpuesto contra la anterior sentencia recurso de casación al amparo de los siguientes motivos:

Motivo primero: Al amparo del ordinal 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo segundo: Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del párrafo 2.° del art. 38 de la Ley Hipotecaria, en cuanto que exige, para cualquier acción contradictoria de derechos reales inscritos, que previamente o a la vez se entable la demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente.

Motivo tercero: Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del art. 359 de dicha Ley, con arreglo al cual las sentencias «deben ser congruentes con las demandas..., haciendo las declaraciones que éstas exijan... dediciendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate».

Motivo cuarto: Alternativamente con el anterior. Al amparo del núm. 3.° del art. 1.692. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Motivo quinto: Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción de la doctrina jurisprudencial establecida (entre otras muchas) por las Sentencias de 9 de noviembre de 1971, 22 de junio de 1972, 3 de octubre de 1977, 28 de marzo y 9 de diciembre de 1980, en cuanto que, en los casos de doble inmatriculación, conceden la legitimación prima facie al titular de mayor antigüedad (la más antigua historia registral).Motivo sexto: Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción de los diversos preceptos que establecen la imprescriptibilidad de los bienes comunales: art. 80.1.° de la Ley de bases de 3 de abril de 1985 concordante con el 76 del texto refundido de 18 de abril de 1986, antecedentemente arts. 183 y 187 de la antigua Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955, sus concordantes en la Ley Municipal de 31 de octubre de 1935, Estatuto Municipal de 8 de marzo de 1924 y Ley de 2 de octubre de 1887, con origen en nuestra legislación histórica.Motivo séptimo: Al amparo del art. 1.692, núm. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del art. 1.253 del Código Civil, al existir enlace preciso y directo entre ciertos hechos probados y la consecuencia de la falta de derecho de los demandantes.

Motivo octavo: Al amparo del art. 1.692, núm. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del art. 1.253 del Código Civil, en cuanto que falta enlace preciso y directo entre los hechos probados y las conclusiones que obtiene la sentencia.Motivo noveno: Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del art. 448 del Código Civil, en relación con el 459, que hubieran debido ser aplicados y no lo fueron.Motivo décimo: Al amparo del art. 1.692.5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del art. 1.214 del Código Civil, sobre distribución de la carga de la prueba, cuya regla general, según la cual la prueba de los derechos incumbe a quien los alega, y la de su extinción a quien la aduce, no se observa en el presente caso.

Motivo undécimo: Infracción del principio jurisprudencial (también derivado del art. 7.1.° del Código Civil) según el cual nadie puede ir contra sus propios actos. Este principio hubiera debido ser tenido en cuenta para rechazar la demanda de don José Antonio Maestro Martínez, que ha concurrido a las subastas de los pastos según confiesa en la posición octava, y sin embargo pide la liberación de su supuesta propiedad del gravamen correspondiente. Sobre el concepto de actos propios véanse Sentencias de 21 de diciembre de 1984, 23 de marzo de 1985, 5 de octubre de 1987. Admiten la doctrina expresamente las Sentencias de 12 de diciembre de 1985 y 31 de octubre de 1981, entre tantas otras; también 16 de marzo de 1987.

Admitido el recurso por la Sala y evacuado el trámite de instrucción, se ha señalado día para la vista, que ha tenido lugar el trece de noviembre actual.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Manuel González Alegre y Bernardo.

El motivo tercero, de examen previo a sus anteriores, dada la naturaleza del vicio denunciado, amparado en la causa quinta del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acusa la incongruencia de la sentencia con infracción del art. 359 de dicha Ley, defectuoso amparo que subsana el motivo siguiente, formulado a los solos efectos de que se entendiera que la vía oportuna de denunciar tal infracción es la de la causa tercera de dicho art. 1.692. «Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia», haciendo suyo el razonamiento del motivo anterior; se dice en dicho motivo tercero que a su vez se formula alternativamente del segundo y para el caso de que se diera como suficiente, a efectos de cumplir el requisito del art. 38.2.° de la Ley Hipotecaria la manifestación en el acto de la comparecencia, al solicitar la nulidad de la inscripción en favor del demandado «en cuyo caso la sentencia, para ser congruente debió decidir sobre este punto, cosa que no hace»; es de señalar que en la referida comparecencia no es que se pidiera o solicitase lisa y llanamente la nulidad de las inscripciones a favor del Ayuntamiento, sino que se condicionó «a que si en algo incumbiera, añaden en el suplico de la demanda como 5.a petición dicha nulidad», pero entendiendo que si no se solicitó es por no afectar en nada, la inscripción del Ayuntamiento, a las fincas de los particulares; pero al estimar la parte demandada, en dicha comparecencia, que el defecto era insubsanable, lo procedente en este trámite, lo debía ser solicitar la improsperabilidad de la demanda por falta de dicha solicitud, cuestión esta que es objeto del segundo de los motivos y en este particular a lo que resulte del mismo habrá de estar, ahora bien, el que la sentencia sea congruente o incongruente, la propia parte recurrente reconoce, aun en contra de lo anteriormente expresado, que el Juzgador debía entrar en su conocimiento y resolver en un sentido o en otro, y al no hacerlo, es ahí donde hace consistir la infracción del art. 359 de la Ley Procesal, pero yerra al decir que no se hace así, cuando precisamente el Juzgador de instancia en el quinto de los considerandos de la recurrida sentencia declara: «que los actores no han ejercitado ninguna acción contradictoria de dominio -sino el Ayuntamiento reconviniente-, por lo que procede desestimar la alegación de esta Corporación de que los actores han incumplido lo ordenado en el párrafo segundo del art. 38 de la Ley Hipotecaria», y aunque no tiene reflejo en el fallo al confirmar la apelada el fallo se interpreta por medio de los considerandos, constituyendo un todo armónico, por lo que no cabe decir se haya infringido el invocado precepto, lo que hace que el motivo o más específicamente los motivos tercero y cuarto sean desestimados.

El motivo primero, al amparo de la causa cuarta del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador; se dice en el motivo que el error sobre puntos de hecho que sirven de base a su decisión «lo situamos en los siguientes puntos», para en siete apartados que identifica con las letras a) a la g), hacen una serie de alegaciones en cuanto se niega o no reconoce la propiedad originaria del Ayuntamiento, el origen de la propiedad alegada por los demandantes, la condición comunal de la superficie del «Monte Blanco», en cuanto al comienzo de la usucapión de los comunales, la práctica y posesión continua del derecho de pastos por el Ayuntamiento de Calatorao, que el Ayuntamiento posea con justo título, la prelación en el tiempo de los títulos del Ayuntamiento; para señalarse seguidamente los documentos que se dicen «auténticos», que al igual, respecto los hechos, se relacionan en apartados debidamente numerados del 1 al 16 en los que, aparte la correspondiente cita, se comentan y desarrollan, en algunos supuestos, con otros en apartados identificados con letras, dando lugar a una abrumadora dialéctica que contribuye a un confusionismo tal que impide centrar la cuestión dentro de lo que constituye el error de hecho, que es objeto de esta vía de amparo, y como además no deja de hacerse por el recurrente comentarios que le conducen a las conclusiones que deban ser de tal modo apreciados, como si de una tercera instancia se tratase, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo segundo, amparado en la causa quinta del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción del párrafo 2" del art. 38 de la Ley Hipotecaria, en cuanto que exige, para cualquier acción contradictoria de derechos reales inscritos que previamente o a la vez se entable la demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente; como el propio recurrente señala, la recurrida sentencia de la que se hizo anterior referencia, en su considerando 5.° declara que «los actores no han ejercitado ninguna acción contradictoria de dominio -sino el Ayuntamiento reconviniente-, por lo que procede desestimar la alegación de esta Corporación de que los actores han incumplido lo ordenado en el párrafo 2.° del art. 38 de la Ley Hipotecaria»; esto es, la sentencia no infringe dicho artículo, pues estima «no se ejercita ninguna acción contradictoria de dominio» y consecuentemente no tiene por qué aplicar dicho precepto y es que en verdad, según se exponía en la demanda, la cuestión debatida «queda centrada en si las fincas descritas, propiedad de los actores, están libres de cargas y gravámenes, y no puede el Ayuntamiento ni nadie disponer de los pastos ni de nada», agregándose que no se niega que el Ayuntamiento de Calatorao tenga un Monte que denomina «Blanco», catalogado con el núm. 3, lo que sí negamos es que tenga derecho alguno sobre las fincas de los demandantes, y para que el Juzgado lo declara se plantea esta demanda, en cuyo suplico se solicita: 1.° Que el Ayuntamiento de Calatorao no tiene constituida servidumbre alguna de pastos, ni de ninguna otra clase, sobre las fincas propiedad de los demandantes. 2° Que las fincas de los demandantes están libres de cargas y gravámenes y otra pretensión que no hacen al caso, por más demostrativos que no se ejercita acción alguna contradictoria de dominio inscrito a favor del demandado, puesto que en verdad se respeta la presunción que dicho artículo establece, así como su posesión, si bien lo sea claro está, en los límites que garantiza su inscripción registral, y es que la motivación de dicho precepto no es otra sino la de impedir la existencia de una sentencia que, no obstante, declara cierta contradicción registral no ordea a su vez la cancelación de la inscripción que resulta contravenida, y como la recurrida sentencia al confirmar la de Primera Instancia, no contradice inscripción alguna como lo es el declarar que el Ayuntamiento de Calatorao no tiene constituida servidumbre alguna de pastos o de ninguna otra clase sobre las fincas propiedad de los demandantes, y que las fincas de los demandantes están libres de cargas y gravámenes, es incuestionable que carecería de razón el solicitar la nulidad de unas inscripciones que, en este aspecto, no han de ser cuestionadas por la sentencia: por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

Declara la recurrida sentencia que encontrándonos ante un caso de doble inmatriculación y, por tanto, neutralizadas las respectivas presunciones que emanan de los asientos contradictorios, por lo que la solución al problema planteado deberá de hacerse de acuerdo con las normas de Derecho Civil, y por ello teniendo en cuenta que los actores -causahabientes- eran poseedores en concepto de dueños de las fincas litigiosas con anterioridad a la inscripción de dominio a favor del Ayuntamiento, ello unido a otros factores, como el que no hayan pagado al mismo cantidad alguna por el aprovechamiento de las fincas en concepto de canon, como lo hacían los vecinos a los que el Ayuntamiento adjudicaba parcelas de dicho Monte para su cultivo, se llega a la conclusión que el dominio sobre aquellas fincas descritas en la demanda no corresponde al Ayuntamiento, sino a los actores; declaración que da lugar al quinto de los motivos, el que amparado en la causa quinta del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial establecía (entre otras muchas) por las sentencias de 9 de noviembre de 1971, 22 de junio de 1972, 3 de octubre de 1977, 28 de marzo y 9 de diciembre de 1980, «en cuanto que en los casos de doble inmatriculación, conceden la legitimación "prima facie" al titular de mayor antigüedad (la más antigua historia registral)»; sabido es que como su nombre indica, consiste dicha doble inmatriculación en que una misma finca en su totalidad o en parte de ella, conste ínmatriculada dos veces en el Registro de la Propiedad, refiriéndose a ello el artículo 313 del Reglamento de la Ley Hipotecaria, el cual y al objeto de neutralizar los efectos de la fe pública registral, dicta el comportamiento a seguir de los que se encuentren en este supuesto, acudiendo al Juez de Primera Instancia para que dicte auto ordenando se extienda nota suficiente expresiva de esa doble inmatriculación, al margen de las correspondientes inscripciones, y en dicho auto reservará a los interesados las acciones de que se crean asistidos sobre declaración del mejor derecho al inmueble, que podrán ejercitar en el juicio declarativo correspondiente, es decir, con aquellas notas marginales, a los efectos antes indicados, termina el carácter registral en la doble inmatriculación para ser cuestionada y resuelta en el ámbito del Derecho Civil; pues bien, ya en el campo del Derecho Civil, son dos los criterios sentados por la doctrina de esta Sala: a) El de la prevalencia de la hoja registral de la finca cuyo dominio sea de mejor condición, atendiendo al Derecho Civil pero, es decir, abstracción hecha de las normas inmobiliarias regístrales. b) El de la prevalencia de la hoja registral de finca cuya inmatriculación sea más antigua, por ser la primera que acudió al Registro en orden al tiempo; ahora bien, del examen de dicha doctrina fácilmente se deduce que la regla general la constituye el primero de los criterios jurisprudenciales, y sólo para ciertos casos en los que concurran circunstancias cuyos particulares serán en los que se puede aplicar el segundo criterio; y esto es así por lo simple de la cuestión, puesto que de atenernos a este segundo criterio hubiese bastado que el legislador así lo hubiere sancionado, y de no hacerlo, lo que no cabe pensar es que lo remitiera a un juicio ordinario declarativo, cuando la cuestión estaba resuelta con el mero examen de las hojas regístrales; entonces el Juzgador obró en consecuencia, cuando del examen de aquellas resultancias que recoge/valora llega a la conclusión de que al Ayuntamiento no le corresponde el dominio sobre aquellas fincas, sino, por el contrario, lo es a los actores; siendo lo cierto que no hay infracción por el Juzgador de lo sentado a las invocadas Sentencias, puesto que la de 22 de junio de 1972 se basa en la legitimidad de los títulos de la actora frente a los que califica de ficticios títulos de las inscripciones de que procedan las fincas de los demandados, pero claro, sin que sea obstáculo el que al gozar además de prioridad registral, aparte del hecho de la más antigua posesión se les reconozca su mejor derecho; la de 28 de marzo de 1980, igualmente con apoyo en normas estrictamente civiles que en el presente caso amparan a los demandantes al haber poseído desde siempre, en concepto de dueños, se les reconoce igualmente ese mejor derecho; y la de 9 de diciembre de este mismo año, por referirse a un supuesto de segregación de fincas, se reconoce ese mejor derecho a la hoja registral más antigua; con todo ello es claro que si las normas del Derecho Civil ampara a los primeros o más antiguos inmatriculados, se les reconozca su mejor derecho, que lo es, consecuentemente, en razón de normas civiles, y no por la mera circunstancia de ser más antiguo registralmente, cual entiende el recurrente, entonces no hay infracción de doctrina sentada por dichas sentencias que no son contrarias a la que es doctrina general de esta Sala, y es aplicada por el Juzgador por lo que el motivo ha de ser desestimado.

En el motivo sexto, amparado en la causa quinta del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción de los diversos preceptos que establecen la imprescriptibilidad de los bienes comunales, citándose una serie de preceptos de orden administrativo que se dice con origen en nuestra legislación histórica, como la Ley de Partidos, y que llega hasta la Constitución vigente, razonando amplia y muy acertadamente sobre dicha imprescriptibilidad, a la que nada hay que oponer, es doctrina también de esta Sala, sobre lo que no se ofrece duda alguna, pero yerra, cuando en el último párrafo se afirma «que los demandantes no tienen ni facilitan otra prueba de su posesión que su mera afirmación y la supuesta presunción registral, inexistente para la gran mayoría por existir frente a su inscripción otra anterior del Ayuntamiento de Calatorao; bien entendido que tampoco el hecho de haber inscrito antes que el Ayuntamiento (una reducida minoría) faculta a ninguno de los demandantes a considerarse como dueño libre de cargas frente a la evidente y demostrada posesión fáctica del derecho de pastos por el Ayuntamiento», es decir, se olvida del contenido del motivo y en dos líneas condensa todo el recurso de once motivos, afirmando hechos, negados en la sentencia y planteando cuestiones ya desvirtuadas y otras por examinar, y por ello, volviendo a lo que es la esencia y razón de ser del motivo, es de señalar que, conforme declara la recurrida sentencia en su Considerado Tercero, «para determinar la naturaleza del dominio del Ayuntamiento de Calatorao sobre el denominado Monte Blanco, calificado como bien "comunal" por Orden del Ministerio de Hacienda de 1875 en relación a 250 hectáreas de aquel monte de tierra inculta, por lo que el resto del monte hasta una superficie aproximada de 2.400 hectáreas, al no estar destinados a uso o servicio público tienen la condición de patrimoniales, regidas por las normas del Derecho privado, y susceptible de ser adquiridas por usucapión; de aquí que aun en el supuesto de que todas las fincas de los actores estén comprendidas dentro del perímetro del denominado Monte Blanco, ello no quiere decir que de manera definitiva no puedan pertenecer a los actores, pues para ello «debería haberse probado que pertenecían a esas 250 hectáreas de bien comunal, único supuesto de imposibilidad de la adquisición por aquéllos, bien mediante contrato, bien por usucapión»; consecuentemente desvirtuado el contenido del motivo, éste ha de ser desestimado.

Los motivos séptimo y octavo, amparados en la causa quinta del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tiene de común el denunciar la infracción del art. 1.253 del Código Civil, si bien el séptimo lo sea al no haber sido apreciado enlace preciso y directo entre ciertos hechos probados y la consecuencia de falta de derecho de los demandantes, y el octavo, por falta de dicho enlace entre hechos probados y las conclusiones de la sentencia; ante ello, y teniendo en cuenta que la prueba de presunciones tiene carácter excepcional para cuando ciertos hechos son de difícil prueba directa, o por el contrario, si la presunción es legal libra de toda prueba al que se encuentra amparado por ella, por lo tanto ni el Juez está obligado a utilizar dicha prueba, cuando lo es bastante la prueba por los medios ordinarios que la Ley otorga o bien si prescinde de un legal es claro infringiera el correspondiente precepto que la establece, entonces no cabe decir que el Juzgado infringió el art. 1.253 del Código Civil por tener que haber hecho uso de la misma al existir, a juicio del recurrente, ciertos enlaces precisos y directos, como por el contrario al deducir algunos hechos de ciertos enlaces precisos y directos cuando no existen, conforme es apreciada subjetiva e interesadamente por el recurrente; por lo que no pueden prevalecer sobre el resultado al que llega el Juzgado de instancia, tanto respecto a la carga de la prueba conforme al que es principio de derecho establecida por doctrina de esta Sala respecto

a que la propiedad se presume o reputa libre mientras no se pruebe lo contrario, o de pruebas documentales o, por el contrario, de falta de prueba por parte del Ayuntamiento demandado, unas y otras estimadas bastante para llegar a las conclusiones necesarias para estimar la demanda y consecuente fallo, por todo lo que estos dos motivos han de ser desestimados.

El motivo noveno, amparado en el núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción del art. 448 del Código Civil en relación con el 459 «que hubieran debido ser aplicados y no lo fueron»; consagra el primero de dichos preceptos que «el proveedor, en concepto de dueño, tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo», y el segundo «que el poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se prueba lo contrario»; según se razona en el motivo, en el presente caso no nos hallamos ante la usucapión de un derecho de pastos por parte del Ayuntamiento, sino ante un Ayuntamiento que gestiona unos bienes que eran comunales y que cultivan los vecinos, mientras ejercía el Ayuntamiento el derecho de pastos, como un reflejo o subrogado o facultad de dominio; es evidente que el recurrente está planteando un supuesto, conforme a sus intereses, para del mismo sacar las deducciones procedentes; está haciendo por su cuenta y razón un nuevo pleito que nada tiene que ver con el que es demandado, y claro, continúa razonando ante una situación así, partiendo de que el Ayuntamiento no ha perdido nunca el ejercicio de los pastos, es plenamente aplicable el art. 448: el Ayuntamiento posee con justo título y no puede ser obligado a exhibirlo; frente a ello tiene declarado la recurrida sentencia, que los demandantes son titulares dominicales, según el Registro de la Propiedad de fincas situadas en el término municipal de Calatorao, que su pretensión es la de que se declare que las mismas están libres de servidumbres de pastos, y como la propiedad se presume libre al Ayuntamiento corresponde la carga de la prueba sobre la asistencia de la servidumbre de pastos o su dominio sobre las fincas, para concluir que el Ayuntamiento no ha probado la existencia de servidumbre de pastos, y sólo aparece que ha cedido el aprovechamiento de los pastos en finca de su propiedad, que no es título suficiente para la constitución de una servidumbre de pastos o para su adquisición por prescripción, sin que además se haya probado la posesión inmemorial y no interrumpida que produzca los efectos de la prescripción adquisitiva, más allá de esas 250 hectáreas de Monte Blanco, en las que no se encuentran las litigiosas, únicas en las que consta el aprovechamiento inmemorial de los pastos; si ello es así es claro que aquellas manifestaciones han de carecer de valor alguno, por lo que no siendo de aplicación los invocados preceptos, al no hacerlo el Juzgador no cabe decir que hayan sido infringidos en atención a tal falta de aplicación, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

El motivo décimo, bajo el mismo amparo que el de su anterior, denuncia la infracción del art. 1.214 del Código Civil sobre distribución de la carga de la prueba; se dice en el motivo que la sentencia recurrida, al afirmar que «para el éxito de la acción declarativa de dominio el actor debe probar su título de propiedad», lo aplica de tal manera que, según dice «corresponde a la entidad local demandada -y reconviniente- la carga de la prueba sobre la existencia de la servidumbre de pastos o su dominio sobre las fincas pertenecientes a los actores»; para ello silencia que está contemplando a los demandados en el pleito, en cuanto actores a virtud de la reconvención formulada, y es así cuando al declarar que los actores, titulares dominicales, según el Registro de la Propiedad pretenden se declare, frente al Ayuntamiento (demandado) que las citadas parcelas están libres de servidumbres de pastos a favor de dicha entidad, «frente a lo cual el Ayuntamiento demandado solicita se declare que la propiedad de aquellas fincas no pertenecen a los actores, sino que forman parte del denominado "Monte Blanco", bien comunal de aquel municipio (Calatorao) y subsidiariamente, si se desestima esta pretensión reconvencional, se declare que las repetidas fincas están gravadas como una servidumbre de pastos a favor de la entidad demandada»; es decir, que por virtud de la acción reconvencional ejercitada, el demandado pasa a ser actor, y en este sentido o cualidad es en el que le está contemplando, cuando declara que el actor, entiéndase reconvencional, debe probar su título de propiedad y la identificación de la finca, en cuya orden es claro que la carga de la prueba sobre la existencia de la servidumbre o su dominio, entiéndase, sobre las fincas de los demandantes, demandados en reconvención, sólo a dicho actor reconviniente corresponde y si esto es así, es claro que se respeta cuanto ordena el art. 1.214 del Código Civil, que consiguientemente no ha sido infringido, haciendo decaiga el motivo.

Por último, el motivo undécimo, con igual amparo al de su anterior, denuncia la infracción del principio jurisprudencial (también derivado del art. 7 del Código Civil), según el cual nadie puede ir contra sus propios actos; se dice que este principio hubiera debido ser tenido en cuenta para rechazar la demanda de don José Antonio Maestro Martínez, «que ha concurrido a las subastas de los pastos, según confiesa en la posición octava y, sin embargo, pide la liberación de su supuesta propiedad del gravamen correspondiente»; pero como ni en la sentencia de Primera Instancia ni en la de apelación recurrida se hace la menor alusión a la cuestión que se plantea en este último motivo, limitándose una y otra a estimar la demanda interpuesta por 43 demandados, entre ellos don José Antonio Maestro Martínez (aunque silenciado en el encabezamiento de la sentencia de Primera Instancia, sin embargo aparece en el fallo), fácil es comprender que en casación no es factible examinar la confesión de dicho demandante y valorarla para, en su caso, determinar el alcance que pudiera tener, por lo que en consecuencia procede la desestimación del motivo.

Desestimados los once motivos, procede declarar no haber lugar al recurso, con imposición de costas al recurrente y pérdida del depósito constituido, conforme preceptúa el art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto a nombre del Ayuntamiento de Calatorao, contra la sentencia que, con fecha 12 de febrero de 1988, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, y condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino que la Ley previene, y líbrese al Excmo. Sr. Presidente de la mencionada Audiencia, la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que remitió.ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Luis Albácar López. Francisco Morales Morales. Pedro González Poveda. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez. Manuel González-Alegre y Bernardo. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Manuel González Alegre y Bernardo, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponene, que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma en el día de la fecha, de lo que como Secretario certifico.