STSJ Andalucía 1112/2010, 21 de Abril de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1112/2010 |
| Fecha | 21 Abril 2010 |
15 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
C.J
SECCIÓN SEGUNDA
SENT. NÚM. 1112/10
ILTMO.SR.D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO.SR.D. FERNANDO OLIET PALÀ
ILTMO.SR.D. MANUEL MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a Veintiuno de Abril de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 516/10, interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE LOS DE GRANADA en fecha 21 de Enero de 2010 en Autos núm. 802/09, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Eulogio en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de Enero de 2010, por la que
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
-
- D. Eulogio titular del D.N.I n° NUM000 Afiliado a la Seguridad Social con el nO de afiliación NUM001, inició en fecha de 28 de octubre de 2007 un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con diagnóstico de fractura luxación de cadera derecha.
Su profesión habitual es la de conductor de camión. 2º.- En fecha de 10 de febrero de 2009 se emite parte de alta médica de conformidad con el art. 128.1 de la LGSS .
Solicitada por el actor en fecha de 2 de abril de 2009 reconocimiento de incapacidad para el trabajo por la misma o similar patología que el anterior proceso, se le cita para reconocimiento médico que se efectúa el 24 de abril de 2009 con el siguiente resultado: EMG: Lesiones establecidas con escasa posibilidad de seguir reinervando. Axonotmesis parcial de ciático derecho con afectación distal sobre todo de CPE .RMN 30 1-2008: artrosis postraumática moderada (osteofitos y lesiones óseas subcondrilaes en vértice de cabeza femoral y superficie de acetábulo. Persiste dolor y parestesias con la sedestación y bipedestación prolongada. Exploración con cicatriz posquirúrgica cara externa de cadera de 27 cms con limitación de la flexión, no se aprecian atrofias musculares, sí dismetría de 2cmt de MID. Tras el referido reconocimiento médico se dicta resolución por la Dirección Provincial del INSS en la que se hace constar que no procede la expedición de una nueva baja médica por recaída del proceso anterior.
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- En el mes de marzo de 2009 se emite informe médico en el que se solicita autorización de IT tras alta médica por Inspección ya que el trabajador ha intentado trabajar en tareas agrícolas y como camionero no encontrándose capacitado para estos trabajos habituales previos al accidente Se da por reproducido dicho documento que obra al folio 37 de los autos.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Contra la sentencia que, con estimación de la demanda, declaraba el derecho del actor a que le sea dada la baja medica por recaída del proceso de IT sufrido el día 28 de Octubre del 2007 condenando al INSS a expedir la nueva baja médica, se alza el Organismo Publico que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 191 de la LPL, pretende se revisen los hechos probados y, en concreto, los siguientes:
a.-Quede redactado el ordinal segundo con el siguiente tenor:
"SEGUNDO.- En fecha de 10 de febrero de 2009 se emite parte de alta medica de conformidad con el art. 128.1 de la LGSS .
Solicitada por el actor en fecha de 2 de abril de 2009 reconocimiento de incapacidad para el trabajo por la misma o similar patología que el anterior proceso, se le cita para reconocimiento medico que se efectúa el 24 de abril de 2009, con el siguiente resultado: Intervenido mediante osteosintesis en noviembre de 2007. Posteriormente realiza tratamiento rehabilitador y alza de 2 cms en zapato derecho. EMG: Lesiones establecidas con escasa posibilidad de seguir reinvervando. Axonotmesis parcial de ciatico derecho con afectación parcial sobre todo de CPE. RMN 30.1.2008: artrosis postraumática moderada (osteofitos y lesiones óseas subcondrales en vértice de cabeza femoral y superficie de acetabulo. Persiste dolor y parestesias con la sedestación y bipedestación prolongada. Exploración con cicatriz postquirurica cara externa de cadera de 27 cms. Con limitación de la flexión, no se aprecian atrofias musculares, si dismetria de 2 cmt de MID. Tras el referido reconocimiento medico se dicta resolución por la Dirección Provincial del INSS en la que se hace constar que no procede la expedición de una nueva baja medica por recaída del proceso anterior, e informando que desde el día 2.4.2009, hasta el día 24.4.2009, la MATEPSS abonara la prorroga de efectos de IT en pago directo salvo en caso de actividad laboral y/o percepción por desempleo (folio 17).
Disconforme con dicha resolución, la actora interpuso reclamación previa con fecha de entrada
25.4.2009 (folio 26) siendo desestimada por resolución de 9.7.2009, en la cual se advierte expresamente que la Entidad responsable del pago del subsidio es la MATEPSS FREMAP (folio 28)".
b.-Se redacte el hecho probado tercero de la siguiente forma:
"TERCERO.- En el mes de marzo de 2009 se emite informe medico en el que se solicita autorización de IT tras alta medica sobre la consideración de que ha intentando trabajar en tareas agrícolas y como camionero, constando un contrato a tiempo completo de duración determinada y vigente desde el 16 de noviembre de 2009 en la actividad de comercio al por menor de combustible y con la ocupación de transporte de mercancías (folio 40)". Es cierto lo que se trata de hacer constar en los ordinales segundo y tercero de los hechos probados por lo que, sin perjuicio de a relevancia que puedan tener, ha de accederse a lo postulado.
Por el cauce procesal de la letra a) del Art. 191 de la L.P.L . postula la nulidad de las actuaciones sobre la base de la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario. En dicho sentido argumenta no ha sido demandada la Mutua que se hizo cargo, mediante pago directo, de la prestación de IT en toda su duración. Pero no ha lugar a ésta excepción por cuanto, con independencia de los efectos económicos que conlleve la IT, lo que si es cierto es que corresponde a los Órganos del servicio Publico demandado dar satisfacción a la pretensión de la parte actora. Es decir, es el Organismo demandado, no la Mutua, a quien corresponde el reconocimiento exclusivo de la baja que se solicita por lo que, al ser su resolución la combatida, es la parte legitimada pasivamente en el proceso en que se discrepa de la misma. La relación jurídica procesal está bien constituida.
Se denuncia, con suficiente amparo procesal, la aplicación indebida del Art. 128 de la LGSS . Aduce que, tras el alta médica, el actor se colocó en otra empresa y, solicitada la nueva baja, no puede resultar desautorizado el criterio de la inspección medica del INSS expresado a través del EVI y que concluye en negar la nueva baja medica que se pretende sin haber transcurrido seis meses desde el alta que, no impugnada, devino a firme y sobre la base de la misma patología que dio lugar a su anterior baja medica por el plazo máximo, incluida la prorroga, establecido por Ley.
Pues bien, en ésta materia la Sala ha de precisar el alcance de los preceptos de aplicación dentro de lo que es su teleología y el sentido de la Jurisprudencia que los interpreta. Se dice en el Art. 128, en su numero 1 y tras la rubrica ". Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal" :a) Las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días previsto en el párrafo anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal cuando aquélla se produzca en un plazo de ciento ochenta días posteriores a la antes...
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ATS, 11 de Enero de 2011
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