SAP Valencia 3/2012, 10 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Enero 2012 |
| Número de resolución | 3/2012 |
Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 637/2011 SENTENCIA 10 de enero de 2012
PODER JUDICIAL
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 637/2011
SENTENCIA nº 3
Presidente
Don Vicente Ortega Llorca
Magistrada
Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez
Magistrado
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a 10 de enero de 2012.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha doce de mayo de dos mil once, recaída en autos de juicio ordinario nº 1389 de 2010, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de los de Valencia, sobre nulidad de préstamo con garantía hipotecaria.
Han sido partes en el recurso, como apelantes los demandantes don Victoriano y Dª Casilda, representados por el procurador don Raúl Martínez Giménez y asistidos del abogado don Juan Agustín Orenes, y como apelados los demandados don Juan Alberto y la mercantil WILGEST S.L.U., representados por la procuradora doña Silvia García García y asistidos del abogado don Vicente Penadés Cárcel.
Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:
Que DESESTIMANDO la demanda deducida por D. Victoriano y Dª Casilda, representados por el Procurador D. RAÚL MARTÍNEZ GIMÉNEZ, contra D. Juan Alberto y la mercantil WILGEST S.L.U., representados por la Procuradora Dª SILVIA GARCÍA GARCÍA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones contra los mismos articuladas. Se imponen a la parte actora las costas del procedimiento.
La defensa de los actores interpuso recurso de apelación, en solicitud de Sentencia que, con estimación del recurso y revocación de la Sentencia de instancia: -Declare la nulidad por usurario del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre mis mandantes y los ahora demandados, instrumentado en escritura autorizada por el Notario de Valencia D. Emilio Vicente Orts Calabuig el día 23 de mayo de 2007 obrante al n° 2.703 de protocolo.
-Declare que los demandantes no tienen obligación de pagar a la parte demandada cantidad alguna en concepto de intereses ordinarios, así como tampoco de prestaciones accesorias ni intereses de demora, subsistiendo únicamente su obligación de devolución del principal del préstamo correspondiente al capital efectivamente entregado, que asciende al importe de 17.000 (diecisiete mil) euros.
-Declare la nulidad de la hipoteca constituida en la inscripción 9 en el tomo 2.486, libro 48 del Ayuntamiento de Estivella, folio NUM000, sobre la finca n° NUM001 del Registro de la Propiedad de Sagunto n° NUM002, procediéndose a la cancelación registral de la hipoteca que garantiza el préstamo concedido por los demandados.
-Declare la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria n° 376/2008 del Juzgado de l9nstancia n° 3 de Sagunto, ordenando la cancelación de la nota marginal de cargas expedida al amparo del artículo 656 LEC con destino a dicho procedimiento, así como de las anotaciones e inscripciones resultantes del propio procedimiento, y de todos los asientos posteriores que traigan causa de la misma.
-Condene a los demandados al pago de las costas procesales.
La defensa de los demandados presentó escrito solicitando sentencia en la que desestimando el recurso planteado, confirme la sentencia de instancia, con expreso pronunciamiento en costas.
Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 9 de enero de 2012, en el que tuvo lugar.
Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.
Este recurso se enmarca en el ejercicio de la acción de nulidad, por usurario, del contrato de préstamo garantizado con hipoteca, constituida sobre la finca sita en Estivella, Plaza DIRECCION000 NUM003, compuesta de planta baja dedicada a local comercial y de NUM004 planta destinada a vivienda (finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad Sagunto- NUM002 ), suscrito por las partes en escritura pública de 23 de mayo de 2007, con las consecuencias legales inherentes, entre ellas la nulidad de la hipoteca y su inscripción en el Registro de la Propiedad de Sagunto n° NUM002 (inscripción NUM005, tomo NUM006, libro NUM007 del Ayuntamiento de Estivella, folio NUM000, finca n° NUM001 ), y del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 376/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sagunto a instancia de los demandados.
El primer motivo del recurso alega, en síntesis:
Dice la Sentencia que no se pudo realizar el interrogatorio del Sr. Juan Alberto (prueba propuesta por esta parte) por imposibilidad de comparecencia del mismo por enfermedad...", cuando lo cierto es que no se justificó ninguna enfermedad en el acto del juicio. Por ello, la incomparecencia a declarar no está justificada: no hubo imposibilidad de asistir, sino mera estrategia del demandado incomparecido para no incurrir en contradicciones con el otro demandado. Por nuestra parte, tras examinar el documento solicitamos se aplicase el art. 304 LEC, pero la Sentencia decidió no hacer uso de la facultad que establece dicho artículo.
La "ficta confessio" constituye una facultad que los artículos 292.4 y 304 LEC confieren al Juzgador para que, si la parte citada para el interrogatorio, pese al apercibimiento que se le haya hecho, no compareciere al juicio sin mediar previa excusa, el tribunal pueda considerar reconocidos los "hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial". Se trata de una facultad discrecional -que no arbitraria- y que, como el ejercicio mismo de la potestad jurisdiccional en todas sus manifestaciones, se halla sometida a las exigencias de la lógica humana, al principio de proporcionalidad y al imperativo de la motivación. Así, tal facultad no puede ejercerse libérrimamente por el juzgador en todo caso de incomparecencia del litigante cuyo interrogatorio se hubiera pedido, sino que, en armonía con la exigencia constitucional de que en ningún caso se produzca indefensión, se debe aplicar con ponderación y moderación, valorando en cada caso las circunstancias concurrentes, y evitando automatismos que puedan conducir a la indeseable arbitrariedad. Siendo además reiterada la doctrina jurisprudencial ( S.T.C., de 24-11-98 ; S.T.S., de 1-6-95 ; S.A.P. de Huesca, de 25-9-01, recurso 134/01 ; S.A.P. de Valencia, de 27-5-02, recurso 265/02 ; o S.A.P. de Barcelona, de 2-9-02, recurso 122/01, entre otras varias) que concreta que para que pueda prosperar se debe valorar dicha circunstancia junto con el resto del material probatorio disponible, de tal forma que si existen diligencias de prueba que permitan resolver el problema jurídico planteado, habrá que estar a su resultado y contenido.
El motivo debe ser desestimado, pues la defensa de los recurrentes, que en la vista del juicio no pidió la suspensión de ese acto, se atuvo estrictamente a la jurisprudencia mencionada, y solicitó la aplicación del artículo 304 LEC sólo en el caso de que la juez, después de valorar el resto de las pruebas practicadas, considerara necesario ejercer la facultad que le otorga ese precepto. Es más, el suplico del recurso no anuda ahora ninguna pretensión a aquella ausencia del demandado, ni al no ejercicio de la referida facultad.
Igual rechazo merece el alegato que pretende desmentir la afirmación contenida en el apartado 10) de los hechos probados, cuando se refiere a "....322'16 euros por gastos de tasación del inmueble encargada con el fin de obtener financiación por parte de Caixa Penedés,..", pues, de un lado, como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)...» (en el mismo sentido STS, Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991, de 15 de julio de 1992, de 17 de febrero de 1992, de 13 de febrero de 1992, y de 26 de abril de 1993). Y de otra parte, la intervención de Caixa Penedés está sólidamente sustentada en el propio documento 6 de la contestación de Wilgest, que es el certificado de tasación en cuyo primer folio, en su ángulo superior derecho, se hace referencia a "Entidad CAIXA PENEDES Nº Ofic 0642" (folio 200), y en el encabezamiento del segundo folio se menciona como destinataria de la valoración la "Entidad CAIXA PENEDES, Oficina 0642" (folio 201).
Tampoco parece discutible que la relación que se detalla en dicho apartado 10) son, directa o indirectamente, "gastos derivados de suscripción del préstamo", pues así resulta de su mera enumeración: gastos de Notaría, de Registro de la Propiedad, de póliza de seguro del inmueble hipotecado, IVA devengado por la comisión de la intermediaria Wilgest S.L.U., comisión de la intermediaria Wilgest S.L.U., gastos de gestoría; de tasación del inmueble con el fin de obtener financiación de Caixa del Penedés; y suscripción de un Plan de Ahorro Asegurado -folios 195 a 209-.
Por último, carece de toda relevancia jurídica que en el apartado 12) se diga que los demandantes instaron la suspensión de la subasta " al socaire de la interposición en 24 de junio de un juicio ordinario distinto del que nos ocupa -el presente tuvo entrada en RUE en 23 de julio de 2.010..." Pues, como el propio recurso reconoce, esta...
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