SAP Málaga 447/2010, 15 de Septiembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 447/2010 |
| Fecha | 15 Septiembre 2010 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
Sección Novena
ROLLO DE APELACIÓN N. 127/2010
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 459/2008
JUZGADO DE LO PENAL 8
En nombre de SM EL REY.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 447/10
ILMOS. SRES.
Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ
Presidenta
Don JULIO RUIZ RICO RUIZ MORÓN
Don JUAN JOSÉ ARROYAL CALERO
Magistrados
Málaga, a 15 de septiembre de 2010
Vistos en grado de apelación por esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 459/2008 procedentes del Juzgado de lo Penal 8 seguidos por delito de abusos sexuales contra Benedicto, en situación de libertad provisional, representado por la Procurador Dª María Fernández Pérez y defendido por el Letrado D. Alejandro Iriso Ruiz, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, Agustina, representada por el Procurador D. Eugenio Joaquín Vida Manzano y defendida por el Letrado D. Antonio Doblas Gemar.
El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 19 de febrero de 2010 sentencia que, considerando probado que:
"Que en hora no determinada del día 08/06/07 el acusado D. Benedicto llevó a la menor Celestina, de 4 años de edad y nieta de su pareja Dña. Agustina, que en aquella fecha vivía con ambos, a la granja de conejos que el mismo poseía en la localidad de Fuente de Piedra. Que una vez allí, y so pretexto de jugar con la menor, le quitó la ropa y la sentó en sus rodillas, para con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, rozar sus genitales sobre los genitales de la menor, llegando a eyacular sobre ésta."
finalizó con fallo que reza: "Condeno a D. Benedicto como autor responsable de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el art. 181.1, 2 y 4 CP en relación con los arts. 180.1.3° y 4° y 192 del mismo texto legal, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Así mismo, se le impone la prohibición de acercarse a la menor Celestina, su domicilio o lugar en que se encuentre a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por periodo de 5 años.
Igualmente, le condeno a que indemnice a la menor Celestina a través de su representante legal en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales causados.
Finalmente, le condeno a que pague las costas causadas.".
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por del condenado fundado sustancialmente en diversos motivos de nulidad e infracciones de preceptos materiales.
Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.
Habiéndose desestimado la practica de la prueba propuesta por Auto de este Tribunal de 20 de julio de 2010 pero estimándose necesario para la correcta formación de una convicción fundada la celebración de vista se señaló para que tuviese lugar el día 13 de septiembre de 2010 siendo su resultado el que obra en el acta al efecto extendida.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ ARROYAL CALERO, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.
Contestaremos en primer lugar a las solicitudes de nulidad plantadas en el escrito de recurso aunque las mismas no figuren en primer lugar.
En cuanto a la nulidad de actuaciones motivada por el incumplimiento del requisito de procedibilidad regulado en el art. 191 del CP hemos de recordar que la Jurisprudencia ha interpretado con mucha flexibilidad el cumplimiento del requisito de procedibilidad, se ha aceptado frecuentemente la llamada "denuncia tácita" que sería, por ejemplo, no hacer protesta ni reserva en el momento en que el Juez Instructor hace al ofendido o a quien le represente el ofrecimiento de acciones previsto en el art. 109 LECrim . Esta interpretación ha sido fundamentada en la STS de 20 de noviembre de 2000, entre otras ya que la previa denuncia es un requisito de procedibilidad cuya inexistencia inicial debe ser considerada un vicio de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte perjudicada. En este mismo sentido, la STS 619/2008 exige interpretar el art. 191, en el caso de los menores, de la forma que mejor proteja los intereses y derechos del agraviado por el delito.
Si bien es cierto que el procedimiento se inicia por denuncia de la abuela de la perjudicada también lo es que desde su incoación el mismo se pone en conocimiento del Ministerio Fiscal que, hemos de entender por el bien superior del menor, ostenta la defensa de sus derechos y la representación de sus intereses sin que, ejerciéndose ya la acusación pública sea necesaria la acusación particular más aún cuando la falta de pronunciamiento por parte de los padres de la menor debe entenderse como una aceptación tácita de la actuación de la Fiscalía y de la abuela de la menor quien si se personó como acusación particular. Hemos de recordar, con la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia 523/2007, que el delito de abusos sexuales es un delito semipúblico con "interés público" (GIMENO SENDRA), en el que su sujeto pasivo, no sólo no goza de la titularidad de la pretensión penal, pues está excluido el ejercicio del perdón (art. 191.2 CP ), sino que también puede no ostentar el monopolio de la acción penal cuando la acción delictuosa haya vulnerado un bien jurídico protegido que escapa a la titularidad del ofendido o, dicho en otras palabras, cuando el delito haya comprometido también un bien o interés de carácter público, como puede ser la protección de los menores, ya que, en tanto menores y por ello los miembros más desprotegidos de la sociedad, no puede dejarse la protección de sus derechos únicamente al libre arbitrio de quien es su representante legal sino que se ha dotado a una institución pública, cual es el Ministerio Fiscal la defensa de los mismos en aquellos casos en los que sus representantes legales no actúan en su defensa con el fin de salvaguardar el interés superior del menor. Por último, hemos de recordar que, con carácter general, el Tribunal Supremo, STS 20 de junio de 1987
, establece la necesidad de investigar las denuncias, y que aunque pueda existir recelo de las denuncias que no ofrecen fuente directa de información, no pueden excusarse por ello las obligaciones que incumben a la Policía Judicial -y a la Fiscalía- de averiguar los delitos y practicar las diligencias necesarias para comprobarlos, descubrir a los delincuentes y participar el hecho a la Autoridad judicial.
Por tanto, sentado que el aludido vicio lo es de anulabilidad y, pese a ser un requisito de procedibilidad, el mismo es subsanable incluso de forma tácita, a través de la inactividad de los representantes legales de la menor que prestaban así su consentimiento, y, en todo caso, la obligación que impone el Estatuto del Ministerio Fiscal en orden a investigar aquellos hechos que revistan los caracteres de delito así como la defensa de los intereses de los menores que se encuentren desprotegidos pues por ellos mismos no pueden ejercitar la acción penal y sus representantes tampoco la ejercitan afectándose así el interés que tiene la sociedad en la protección de la infancia, entendemos que la actuación del Ministerio Fiscal, una vez denunciados los hechos y sin mediar oposición de los padres de la menor, cubre la exigencias del art. 191 del CP por lo que procede desestimar la cuestión de nulidad planteada.
En segundo lugar se solicita la nulidad de la prueba de ADN al no respetarse la cadena de custodia. El motivo de nulidad no puede ser aceptado. Efectivamente el art. 326 LECrim. establece que el Instructor adoptará u ordenara a la Policía Judicial o al Médico Forense que adopte las medidas necesarias para a recogida, custodia y examen (...), sin embargo hemos de notar que para que lo anterior se produzca es necesario, no sólo que se haya procedido a la denuncia de los hechos supuestamente constitutivos de delito sino que dicha denuncia haya tenido entrada en el Juzgado de Guardia y por la misma se hayan incoado las correspondientes Diligencias Previas, es decir, se haya iniciado la instrucción del procedimiento en el marco de la cuál adoptará el Instructor las medidas a las que antes aludíamos, sin embargo, como el mismo recurrente reconoce la abuela de la menor entrega la prenda en el hospital al día siguiente de producirse la denuncia, es decir, la denuncia se presenta el día 9 de junio de 2007, la prenda se entrega al hospital el día 10 y las diligencias previas se incoan el día 11 del mismo mes, por lo que es materialmente imposible la intervención del Instructor en la recogida de dicha prenda de ropa sin que por ello haya que entender que la misma es nula, fundamentalmente porque, como bien argumental el Juez a quo, esta claramente determinado el iter seguido por la prenda hasta que el día 12 de junio de 2007 se procede a su envio para análisis, no debemos olvidar que la tan aludida contaminación es poco menos que imposible dado que la prenda salio del ámbito de disposición de los implicados al día siguiente de interponerse la denuncia y que el vestigio biológico que se encontró era de origen seminal lo cual dificulta...
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