STS 234/2012, 23 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Abril 2012 |
| Número de resolución | 234/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil doce.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 2ª, por D. Justino , representado por la procuradora de los tribunales Dª Ana Elisa Lasheras Mendo, contra la Sentencia dictada, el día 23 de julio de 2010, por la referida Audiencia y Sección en el rollo de apelación nº 140/2010 , que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Zaragoza, en los autos de divorcio nº 920/2009. Ante esta Sala comparece la procuradora Dª. Silvia Ayuso Gallego, en nombre y representación de DON Justino en concepto de parte recurrente. La procuradora Dª. Fuencisla Martínez Mínguez, en nombre y representación de DOÑA Elsa , en concepto de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Zaragoza, interpuso demanda de divorcio y de modificación de medidas D. Justino , contra Dª. Elsa . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: "....dicte en su día sentencia por la que: 1) Declare el divorcio de don Justino respecto a la demandada doña Elsa ; 2) Acuerde modificar el régimen de visitas establecido en el Convenio Regulador aprobado en los Autos de Separación de Mutuo Acuerdo nº 685/2002, en el sentido de que se establezca para Elsa las que tenía don Justino para con el hijo menor del matrimonio o por aquél otro que se acuerde por el Juzgado como más beneficioso para el hijo y menos perjudicial para su estado emocional y su desarrollo; 3) Se acuerde modificar lo establecido en el Convenio Regulador aprobado en los Autos de Separación de Mutuo Acuerdo nº 685/2002 en el sentido de que sea ahora doña Elsa la que tenga que entregar a don Justino para alimentos del hijo la misma cantidad que don Justino estaba obligado por el convenio regular que para el período de Agosto de 2008 a Julio de 2007 sería de quinientas veintidós euros con cincuenta y dos céntimos mensuales (522,52 ) pagadero en la cuenta bancaria que le facilite el esposo; 4) Se acuerde que doña Elsa abone también a don Justino la cantidad de alimentos desde el 1 de Julio de 2008 y no solo desde la presentación de esta demanda, y dicha cantidad sería la de seis mil setecientas sesenta y cuatro euros con sesenta céntimos (6.764,60 pagadero en la cuenta bancaria que le facilite el esposo; y 5) de manera accesoria se ordene se inscriba el divorcio en el Registro Civil al margen de la inscripción del matrimonio. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada, por lo menos si se opone a las pretensiones deducidas".
Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada, alegando la representación de Dª. Elsa los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se tenga a esta por allanada a:
1) La solicitud de divorcio formulada de contrario.
2) Al régimen de visitas interesado de contrario.
Tenga por opuesta a esta parte al resto de pretensiones formuladas de contrario, y concretamente:
Respecto a la pensión alimenticia interesada de contrario, desestimándola establezca una pensión de alimentos de CIEN EUROS (100 ), pagaderos mensualmente con actualización anual al IPC.
Respecto a la reclamación de efectos retroactivos de la pensión que se dicte, con efectos 1 de julio de 2008, se desestime igualmente, declarando que la medida definitiva interesada de alimentos al menor tiene efectos de la fecha de la sentencia que se dicte, de conformidad con la reciente doctrina de nuestro Tribunal Supremo plasmada en la sentencia de fecha 3 de octubre de 2008 .
Todo ello con expresa condena en costas al actor, respecto a las pretensiones objeto de oposición".
El Ministerio Fiscal, presentó escrito alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "... se tenga por contestada la demanda, y se proceda a dar a los autos el curso legal pertinente".
Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó señalar día y hora para la celebración de la Vista, compareciendo las partes debidamente representadas así como el Ministerio Fiscal, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.
El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza dictó Sentencia, con fecha 30 de noviembre de 2009 , y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio formulada por la representación de don Justino contra su esposa doña Elsa , debo declarar y declaro haber lugar a ella en cuanto que se decreta expresamente por esta sentencia el divorcio de ambos litigantes, que se regirá por los mismos efectos establecidos en el convenio regulador de 19 de julio 2002 (aprobado por sentencia de separación de 20 de septiembre del mismo año) excepto su cláusula sexta, que se modifica quedando en lo sucesivo así redactada y vigente:
6) (sic) la custodia del hijo común don Victor se otorga al padre señor Justino , compartiendo sus progenitores la autoridad familiar.
La madre podrá tener consigo al hijo los fines de semana alternos desde las 10,30 horas del sábado a las 21,30 horas del domingo y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes de verano, teniendo el padre consigo al hijo en años impares en agosto y en la primera mitad de Semana Santa y Navidad. El cambio en Navidad se hará el 30 de diciembre a las 10 horas.
Como pensión de alimentos para el hijo común la señora Elsa entregará al señor Justino en los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 300 , con efecto desde agosto del año 2009, que se actualizará anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.
Los gastos extraordinarios del hijo se pagarán por mitad.
No se hace expresa condena en costas".
Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación D. Justino y Dª Elsa . Sustanciada la apelación, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó Sentencia, con fecha 23 de julio de 2010 , con el siguiente fallo: " Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Justino y estimando en parte el formulado por Dª Elsa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Zaragoza el 30 de Noviembre de 2009 , debemos confirmar y confirmamos la misma, salvo en el apartado referente a la fecha desde la que se dice se abonará la pensión alimenticia, Agosto de 2009, que se deja sin efecto y, todo ello, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.
Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Justino al que se le dará el destino legal procedente y devuélvase el efectuado por Dª Elsa ".
Anunciados recursos extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por D. Justino , el Tribunal de instancia los tuvo por preparados y dicha parte representada por la Procuradora Dª Ana Elisa Lasheras Mendo, interpuso el recurso extraordinario por infracción procesal, articulándolo en los siguientes motivos:
Primero.- Al amparo del ordinar 2 del art. 469.1 de la LEC , por infracción de los arts. 209.2 , 216 y 218.2 de la LEC .
Segundo.- Al amparo del ordinal 4 del art. 469.1 de la LEC , por vulneración de los arts. 24 , 39.3 y 53.3 de la CE .
El recurso de casación por interés casacional se interpuso articulándose en los siguientes motivos:
Primero.- Infracción por inaplicación del art. 145 del CC y por aplicación incorrecta del art. 146 también del CC .
Segundo.- Por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
Por resolución de fecha 22 de septiembre de 2010, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó la procuradora D.ª Silvia Ayuso Gallego, en nombre y representación de DON Justino en concepto de parte recurrente. La procuradora D.ª Fuencisla Martínez Mínguez, en nombre y representación de D.ª Elsa , en concepto de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Admitidos los recursos por auto de fecha 1 de marzo de 2011 y evacuado el traslado conferido al respecto, el Fiscal presentó escrito solicitando la estimación del segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal y la estimación del único motivo del recurso de casación.
La Procuradora D.ª Fuencisla Martínez Minguez, en nombre y representación de D.ª Elsa , presentó escrito impugnando ambos recursos y solicitando su desestimación.
Se señaló como día para votación y fallo de los recursos el veintidós de marzo de dos mil doce, en que el acto tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,
Resumen de los hechos probados.
-
D. Justino y Dª Elsa contrajeron matrimonio en 1991. En 1996 nació un hijo.
-
En el procedimiento de separación, los cónyuges acordaron en el convenio regulador que la madre ostentaría la guarda y custodia del hijo; el padre se comprometía a abonar la cantidad de 420,71 mensuales en concepto de alimentos.
-
Por problemas de salud de la madre, desde el final del curso 2007/08 el hijo pasó a convivir con el padre; la madre no abonó ninguna cantidad en concepto de alimentos, a pesar de que el hijo ya no vivía con ella, y que se le habían reclamado.
-
D. Justino interpuso demanda de divorcio contra Dª Elsa en la que, además del divorcio, pedía que se le atribuyera la guarda y custodia, con un sistema de visitas a favor de la madre y que ésta pagara la cantidad de 522 mensuales, equivalente a lo que debía pagar el padre, de acuerdo con el convenio homologado de separación, actualizado de acuerdo con el costo de la vida. Además, pidió que se condenara a la madre, Dª Elsa , a pagar los alimentos atrasados en la cuantía de 6.764,60.
La madre contestó que su capacidad económica había quedado reducida debido a la enfermedad que sufría. Se allanó a la demanda de divorcio, así como a que el padre ostentase la guarda y custodia, pero propuso el pago de 100 en concepto de alimentos y se opuso a los efectos retroactivos pedidos.
-
La sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 16 de Zaragoza, de 30 noviembre 2009 , estimó la demanda en la parte correspondiente al divorcio, decretó que la guarda y custodia sobre el hijo fuese ostentada por el padre y que la madre debía pagar la cantidad de 300 mensuales, sin efecto retroactivo. Los argumentos en relación a esta parte son: ( a) la cantidad solicitada, equivalente a la que se pactó por los progenitores en el convenio regulador, lo fue en un momento en que el padre gozaba de una buena situación económica, por lo que no puede tomarse como punto de referencia; ( b) "no es aceptable establecer la cantidad de 100 ofrecida por la madre por ser demasiado baja"; ( c) atendiendo a los medios económicos de la madre, que describe, "parece adecuada la cantidad de 300 y el pago de los gastos extraordinario por mitad", y ( d) el art. 148 CC solo permite retrotraer los alimentos que se demandan a la fecha de la presentación de la demanda, por lo que deben abonarse desde el mes de agosto de 2009.
-
Recurrieron ambos litigantes. La SAP de Zaragoza, sección 2ª, de 23 julio 2010 , desestimó el recurso del padre y estimó el de la madre, con los siguientes argumentos: ( a) el hijo tiene 14 años y "[...] sobre sus gastos y necesidades actuales ninguna prueba se ha practicado en el proceso por ninguno de los progenitores" , por lo que no puede "[...] accederse a la solicitud de nulidad por su falta de determinación o cuantificación, cuando dicha tarea correspondía a los litigantes, en exclusividad, y por la improcedencia de tal petición al basarse en motivos ajenos a los determinantes de tal vicio" ; ( b) analizó los ingresos del padre, de acuerdo con la declaración anual del IRPF, en que declaró unos rendimientos netos de trabajo de 17.123,88 y por actividades económicas de 52.278,50, habiendo adquirido diversos inmuebles tras la separación, mientras que la madre había declarado en 2008 un importe íntegro por rendimientos del trabajo de 34.691,74 y cobraba en julio de 2009 por su trabajo 1987,44, y en agosto 2160,93; ( c) los parámetros de la cuantificación son los establecidos en el art. 146 CC , debiendo circunscribirse a las necesidades del acreedor y los medios de vida del obligado a prestarlos, y ( d) no cabía aplicar efectos retroactivos a los alimentos, debiendo abonarse la pensión desde la sentencia en que se fija.
-
D. Justino interpone recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469,1 , 2 LEC y recurso de casación, de acuerdo con el art. 477.2 , 3 LEC . Ambos recursos fueron admitidos por ATS de 1 marzo 2011 .
El Ministerio Fiscal en su informe introduce una cuestión nueva, relativa a que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta las necesidades del menor al fijar la cantidad que la madre está obligada a prestar por alimentos, lo que vulneraría el interés del menor. Considera que el recurrente no ha planteado tal infracción procesal y que ello puede efectuarlo en este momento procesal el Ministerio Fiscal, dado que estos procesos no están presididos por el principio dispositivo.
En realidad, el Ministerio Fiscal está transformando su informe en un recurso de casación, que debería haber formulado para poder impugnar la sentencia en relación a la infracción que considera cometida. Al no haberlo efectuado, no puede transformar un informe en un recurso de casación, como se ha dicho, por lo que no se entiende efectuada la alegación referida.
La disposición final 16 LEC , que estableció el régimen transitorio de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, dice en su párrafo 5º que "si se tramitaren conjuntamente recurso por infracción procesal y recurso de casación, la Sala examinará, en primer lugar, si la resolución recurrida es susceptible de recurso de casación, y si no fuere así, acordará la inadmisión del recurso por infracción procesal". La Sala debe proceder de acuerdo con lo que se establece en esta disposición, que es plenamente aplicable en este trámite, dado que el recurso de casación no es una tercera instancia y la Sala debe examinar la admisibilidad cuando al estudiar ambos recursos, constata que se ha producido una anomalía procesal en la admisión.
El recurso de casación se interpone al amparo del art. 477, 2 , 3 LEC , por presentar interés casacional, al existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias provinciales sobre la interpretación de lo dispuesto en el art. 145 CC , por no respetar la sentencia recurrida el principio de proporcionalidad. De acuerdo con lo argumentado en la sentencia recurrida, la resolución sobre la cuantía de los alimentos que debe aportar la madre ha sido fijada teniendo en cuenta dichos criterios, por lo que no se ha producido la contradicción denunciada.
Esta Sala ha venido rechazando que exista jurisprudencia contradictoria cuando las sentencias de referencia resuelven cuestiones de hecho ( SSTS 659/2011, de 3 octubre y 578/2011, de 20 julio ), lo que ha sido incorporado al "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal" , adoptado el 31 diciembre 2011 por esta Sala, cuyo punto III, "interés casacional" , al tratar de los supuestos en que se produce dicho interés por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias provinciales, declara que "No es admisible el recurso en el que se invoque este elemento: (f) el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado dependa de las circunstancias fácticas de cada caso, salvo que estas sean idénticas o existan solo diferencias irrelevantes" .
En el caso concreto, el recurrente se limita a aportar sentencias sobre cuestiones fácticas en la determinación de la cuantía de los alimentos, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, no concurre interés casacional, por lo que no puede entrarse a examinar el recurso de casación.
Consecuencia de lo anterior y en aplicación de lo dispuesto en la DF 16, 5ª LEC , no se debe entrar en el examen del recurso extraordinario por infracción procesal.
Por todo lo razonado, debe concluirse que concurre causa de inadmisión, que en el actual momento procesal se convierte en causa de desestimación y que determina la improcedencia de entrar a valorar las infracciones denunciadas en relación a las argumentaciones vertidas en los recursos por infracción procesal (D. Final, 16, 1 , 5ª LEC ) y de casación.
Se imponen las costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
-
No ha lugar a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por D. Justino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 2ª, de 23 julio 2010, dictada en el rollo de apelación nº 920/2009 .
-
No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que queda confirmada con este alcance.
-
Se imponen las costas de ambos recursos a la parte recurrente.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
-
SAP A Coruña 114/2014, 4 de Abril de 2014
...de 2012 (Roj: STS 4004/2012, recurso 435/2010 ), 30 de abril de 2012 (Roj: STS 3061/2012, recurso 515/2009 ), 23 de abril de 2012 (Roj: STS 2861/2012, recurso 1626/2010 ), 30 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8589/2011, recurso 2059/2009 ), entre otras muchas] (La referencia Roj es la numeraci......
-
ATSJ Comunidad Valenciana 11/2017, 15 de Marzo de 2017
...de admisión de 30 de diciembre de 2011, como en numerosas sentencias (entre otras, SSTS de 20 de julio y 3 de octubre de 2011, y de 23 de abril de 2012), en relación con el concepto de jurisprudencia contradictoria ha venido a precisar que no existe tal cuando las resoluciones de referencia......
-
AAP Córdoba 182/2022, 5 de Mayo de 2022
...de desestimación ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 28 de junio de 2012, 13 de junio de 2012, 30 de abril de 2012, 23 de abril de 2012, 30 de noviembre de 2011, entre otras muchas). Doctrina reiterada por el Tribunal Constitucional (así S.de 16 de octubre de 1995) que sost......
-
SAP A Coruña 104/2015, 7 de Abril de 2015
...de 2012 (Roj: STS 4004/2012, recurso 435/2010 ), 30 de abril de 2012 (Roj: STS 3061/2012, recurso 515/2009 ), 23 de abril de 2012 (Roj: STS 2861/2012, recurso 1626/2010 ), entre otras Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imp......