STSJ Andalucía 2502/2010, 27 de Octubre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2502/2010 |
| Fecha | 27 Octubre 2010 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Recurso número: 1880-10
Sentencia número: 2502-10
Iltmo. Sr. D. José Mª CAPILLA RUIZ COELLO
Iltmo. Sr. D. Fernando OLIET PALÁ
Iltmo. Sr. D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA
-MagistradosEn la Ciudad de Granada, a 27 de octubre de 2010
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1880-10, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada de fecha 16 de junio de 2010 en Autos número 140-09 sobre prestaciones de jubilación de trabajador migrante, en el que ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA.
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En el Juzgado de lo Social número 2 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Jose Ramón contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que contenía el siguiente suplico:
"Tenga a bien admitir la Demanda y, previos los trámites oportunos, se dicte Sentencia por la que sea condenada la parte demandada a 4 cosas:
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) Se le tengan en cuenta los años de Bonificación: 5 años y 178 días (2.003 días), adicionándolos a los años efectivamente cotizados (8.727 días), teniéndolos en cuenta en el cálculo de su pensión de Jubilación.
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) Que se le considere los 205 días que constan que constan en su Cartilla militar y Certificado del Ministerio de Defensa que se ha aportado, como tiempo cotizado de Servicio militar (DOCUMENTO 2).
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) Que en base a los puntos anteriores -al tener certificados por su Vida laboral 8.727 días efectivamente cotizados, más 5 años y 178 días de Bonificación (2.003 días), más los 205 días de Servicio militar, se le conceda un Porcentaje por años de cotización del 90%, en lugar del 77% que se me había concedido.
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) Que se me abone, una vez calculada la pensión conforme a los extremos anteriormente expuestos, con Efectos retroactivos desde la fecha de solicitud, 28.10.03, de acuerdo con la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo en los casos de Revisión de la cuantía de la Pensión concedida pero mal calculada el importe económico de la pensión en su nueva cuantía, ajustada a derecho, debe abonarse "desde la fecha del reconocimiento de la prestación", cuando el cálculo defectuoso inicial de la Pensión no es imputable al pensionista ( Sentencias TS 14.03.95, 22.11.96, 22.03.99 y 11.06.03 ). O subsidiariamente 4 años, tiempo máximo que la Seguridad Social también reclama sus deudas por considerarlas indebidamente percibidas. Por analogía, mi patrocinado reclama al menos el mismo tiempo legal ".
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Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 140-09, fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 16 de junio de 2010 que contenía el siguiente fallo:
"Que estimando parcialmente demanda interpuesta por D. Jose Ramón contra INSS y TGSS, debo condenar y condeno a la entidad gestora a que :
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_ Tenga en cuenta los años de bonificación: 5 años y 178 días (2003días ) siendo adicionados a los efectivamente cotizados (8727) teniéndolos en cuenta para el cálculo de la pensión.
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_ Que se le concede un porcentaje de pensión por años señalados del 90%.
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_ Que se le abone la pensión conforme a los extremos expuestos y desde la fecha de 28/10/03.
Desestimando el apartado segundo del suplico de la demanda".
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En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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- D/Dª Jose Ramón, mayor de edad, nacido el día 27110/1938, afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM000, a lo largo de su vida laboral ha trabajado en países integrados en la Comunidad Económica Europea, como es Alemania, solicitando con fecha 22/10/03, folio 20, pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios, la que le fue concedida por Resolución del INSS de fecha 30110/03, con efectos de 28/10/03, base reguladora 1.669,11 porcentaje aplicable por años de cotización 77%, porcentaje de la base reguladora 77%, importe mensual de la pensión 1285,21 euros. Siéndole asimismo reconocido por Alemania una pensión anual de 5.479,32 euros, y efectos 01/11/03.
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- El actor solicitó revisión de su pensión, con fecha 03/12/08, en base a l¡¡ sentencia Barreira Pérez del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al entender que al tener cotizados en Alemania 8.580 días entre el 27/02/62 y el 6/06177, le correspondían cinco años y 178 días de bonificación, pues tenia cumplidos 28 años el día 01/01/67. Asimismo, una vez descontado el servicio militar obligatorio, y tener un tiempo efectivo de 6 meses y 25 días, solicitaba, le fueran sumadas a las cubiertas al Régimen General, y, finalmente le sean reconocidos efectos retroactivos desde el momento de la solicitud, es decir 28/10/03. Por Resolución de fecha 09/12/08 le fue denegada dicha solicitud, folio 83 por reproducido. No estando conforme con dicha resolución, la actora formuló reclamación previa la que fue desestimada por de fecha 13/01/09.
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- El actor tiene acreditados los siguientes periodos de cotización, en España., 8727 días, desde el 01106/77 hasta el 27/10/03, y en Alemania 5.340 días, entre el 27/02/62 al 06/06/77.
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- El actor no ha ostentado la condición de profesional de las Fuerzas Armadas, prestó el servicio militar en España desde el 23/03/1960 al 18/07/61, computando en total un año, tres meses y 25 días .
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- La demanda fue interpuesta el día 13 de febrero de 2.009".
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Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada INSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.
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En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:
"Que teniendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitido, tenga por formalizado Recurso de Suplicación contra la Sentencia dictada en los mencionados Autos, y en mérito de lo expuesto, dicte sentencia por la que estimando íntegramente este Recurso, anule la sentencia de instancia por defectos en su redacción. Subsidiariamente que admita la revisión de hechos probados y desestime la demanda, pues no es de aplicación la bonificación de edad a 1 de enero de 1967, nada más que a los trabajadores que lo hicieron en España, y por ultimo de estimar que se tiene derecho a la bonificación, su pensión deberá de ser calculada con arreglo a los reglamento comunitario en cuantía de una prorrata temporis del 72.5 %, Y en todo caso que los efectos solo serán de tres meses anteriores a la solicitud de revisión de fecha 9-1-2009 (folio 85)".
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Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
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Frente a la Sentencia en la que se estimó parcialmente la demanda reconociendo al actor el derecho a tener en cuenta para la pensión de jubilación los años de bonificación previstos en la Orden de 18.01.1967 (5 años y 178 días) para ser adicionados a los efectivamente cotizados en España (8727) y aumentando consecuentemente el porcentaje de la pensión al 90%, se recurre en suplicación por la Entidad Gestora reclamando por la triple vertiente prevista en el artículo 191 de la LPL : por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por otro lado se interesa conforme a la letra b) la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y por último se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.
INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN PRODUCIDO INDEFENSIÓN -ARTÍCULO 191.a) LPL - 2. Aducido como primer motivo del recurso al apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia por la recurrente la nulidad de la Sentencia "por una deficiencia en la redacción de la sentencia, en concreto en el contenido de los hechos probados, los cuales cuando son insuficientes provocan la nulidad de la sentencia. ... ... en este caso la base reguladora si consta en los hechos probados, pero
no así otro de los elementos esenciales de las prestaciones de seguridad social, en la que intervienen los reglamentos comunitarios, es decir la prorrata temporis, de cuya cuantía dependerá la responsabilidad del Estado Español. De aquí que si el juzgador ha convertido una pensión exclusivamente nacional, por no intervenir los reglamentos comunitarios, en una pensión afecta a dichos reglamentos, dicha cuantía de responsabilidad debe de quedar perfectamente clara. De lo contrario la nulidad es evidente al faltar un elemento tan trascendental como dicho porcentaje".
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Para responder a esta argumentación que a la Sala se nos plantea, se ha de partir, tal y como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras STC 16/10/1989 [ RTC 1989, 163]), de la consideración de que la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución supone el estricto cumplimiento por los órganos judiciales de los principios rectores del proceso, explícitos o implícitos en el ordenamiento procesal, que configura un ajustado sistema de garantías para las partes (audiencia, contradicción, defensa, motivación).
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Sin embargo también ha de tenerse en cuenta que para que la infracción de lugar a indefensión se ha precisado la concurrencia de determinadas circunstancias y requisitos que justifiquen la excepcionalidad de esta previsión, pues como también señala nuestro TC, resulta evidente, que no toda infracción de...
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