SAP Asturias 173/2012, 13 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 173/2012 |
| Fecha | 13 Abril 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00173/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
GIJON
Sección 007
- Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : SEN000
N.I.G.: 33024 42 1 2011 0007353
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2012
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000961 /2011
RECURRENTE : Enriqueta
Procurador/a : MARTA HURTADO MARCH
Letrado/a : JULIO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
RECURRIDO/A : TALLERES LUMAN, S.L. ADMINISTRADOR UNICO: Isidro
Procurador/a : FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES
Letrado/a : JOSE ANTONIO DE DIEGO QUEVEDO
SENTENCIA NÚM. 173/2012
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA
En Gijón, a trece de abril de dos mil doce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de JUICIO VERBAL 0000961 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2012, en los que aparece como parte apelante, Enriqueta, representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARTA HURTADO MARCH, asistida por el Letrado D. JULIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, y como parte apelada, TALLERES LUMAN, S.L. ADMINISTRADOR UNICO: Isidro, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO DE DIEGO QUEVEDO, sobre DESAHUCIO POR PRECARIO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de octubre de 2.011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por la representación de TALLERES LUMAN, S.L., contra DOÑA Enriqueta, debo declarar y declaro que ha lugar al desahucio por causa de precario, condenando a la demandada a dejar libre y expedita y a disposición de la actora la vivienda que ocupa, sita en la CALLE000, NUMERO NUM000, NUM001 NUM002, DE GIJÓN, con apercibimiento de que se procederá a su lanzamiento si no se procediere a su entrega.
Todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte demandada."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Enriqueta se interpuso recurso de apelación, e interesó el recibimiento del juicio a prueba, y admitido a trámite el recurso, se remitieron a esta Audiencia Provincial, quien dictó auto con fecha 20 de febrero de 2.012 denegando el recibimiento del juicio a prueba solicitado por la parte apelante, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 10 de abril de 2.012.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Versa el recurso acerca de la apreciación de fraude en la demanda presentada por la entidad TALLERES LUMAN, S.L. de la que es administrador el excónyuge de la demandada, y verdadero titular del inmueble, por lo que cita en su favor la doctrina del levantamiento del velo, con quien se halla en trámites de separación, para afirmar que con la demanda pretende hacer ineficaz la medida de atribución del uso y disfrute que en aquel procedimiento puede debatirse.
Sobre la existencia de precario en la atribución de un derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar (que en este caso tampoco se prueba), frente al dominio que ostenta un tercero, esta sala en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2.007, entre otras, declara:"
Se plantea en el presente recurso un problema ya resuelto por anteriores decisiones de esta Sala, cual es el relativo a si la cesión de uso por los propietarios de la vivienda a uno de sus hijos ha de ser calificada como comodato u otra relación jurídica distinta del mero precario y si el derecho de uso es oponible al propietario del inmueble que insta su recuperación, al producirse la situación de crisis familiar.
Por todas, la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2004 . ha declarado que : "...respecto de la ocupación por hijos o parientes del propietario de una vivienda de su titularidad y sobre si tal ocupación merece la consideración de comodato o es debida de calificar de precario la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2002 recordó la añeja sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1964 según la cual "la cesión de uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre constitutiva de un simple precario que es lo menos gravoso para el concedente".
En el mismo sentido, dice la sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 2002 "-Abordando ya el fondo del asunto el debate se limita a dilucidar si la cesión del uso de la vivienda hecha por el actor debe calificarse como un uso tolerado constitutivo de un mero precario, o se halla autorizado, como los recurrentes pretenden, por algún titulo que otorgue la posesión, y concretamente por una relación de comodato. Como ha señalado esta misma Audiencia Provincial (por todas SS. 2 de septiembre de 1999 y 5 de noviembre de 1997 Sección 1 ª) con anterioridad al año 1992 el Tribunal Supremo venia considerando las cesiones de uso de una vivienda por un padre a su hijo como un mero precario (así SSTS. 30 de noviembre de 1964 y 21 de mayo de 1990 ). Sin embargo el Alto Tribunal con fecha de 2 de diciembre de 1992 dictó una...
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