STSJ Castilla-La Mancha 266/2010, 8 de Noviembre de 2010
| Ponente | RICARDO ESTEVEZ GOYTRE |
| ECLI | ES:TSJCLM:2010:3597 |
| Número de Recurso | 308/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 266/2010 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00266/2010
Recurso de Apelación nº 308/09
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Toledo
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. José Borrego López
Magistrados:
D. Mariano Montero Martínez
D. Manuel José Domingo Zaballos
D. Ricardo Estévez Goytre
S E N T E N C I A Nº 266
En Albacete, a ocho de Noviembre de dos mil diez.
Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por el SESCAM, representado por los servicios jurídicos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha por la entidad aseguradora Zurich España, representada por la Procuradora Dª Ana J. Gómez Ibáñez, contra la Sentencia, de fecha 18 de Febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Toledo, en el procedimiento ordinario nº 479/06, siendo parte apelada D. Eulalio, en nombre de sus hijos menores de edad Dª Remedios y D Fulgencio, representados por el Procurador D. Abelardo López Ruiz. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Ricardo Estévez Goytre.
Dicho Juzgado dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "Debo estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Francisca López Manjavacas, luego sucedida por fallecimiento por sus hijos Dª Remedios y D. Fulgencio, representados por su minoría de edad por su padre
D. Eulalio, contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por la recurrente el 3 de marzo de 2006 y debo anular la resolución presunta recurrida y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración debo condenar y condeno al Servicio de Salud de CastillaLa Mancha y a la mercantil Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros a abonar solidariamente a los recurrentes Remedios y Fulgencio la suma total de quinientos treinta y cinco mil doscientos veintidós euros con ochenta y nueve céntimos de euro (535.222,89 euros), cantidad que devengará los intereses del art. 106
de la LJCA ; sin expresa condena en costas."
Notificada la resolución a las partes interesadas, las partes demandada y codemandada interpusieron recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandante para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 4 de Noviembre de 2010.
La sentencia apelada estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 3 de marzo de 2006, y, anulando la misma, declara la responsabilidad patrimonial de la Administración y condena al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha y a la mercantil Zurich España Cia. De Seguros y Reaseguros a abonar solidariamente a los recurrentes Remedios y Fulgencio la suma total de 535.222,89 #, cantidad que devengará los intereses del art. 106 de la LJCA .
Los apelantes (Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y la Compañía aseguradora) fundamentan sus pretensiones estimatorias del recurso en los efectos de la sustitución procesal, existencia de consentimiento informado, idoneidad de la intervención quirúrgica que se practicó a la recurrente, no antijuridicidad del daño y en la doctrina de la pérdida de la oportunidad; a lo que se añadió por la Compañía aseguradora, como pretensión subsidiaria, que la indemnización reconocida por la sentencia ha de ser minorada habida cuenta de las circunstancias concurrentes.
La parte apelada se opuso al recurso de apelación y, solicitando su desestimación, alegó, además de la contravención de la legislación procesal (art. 456.1 LEC ) por cuanto que las apelantes traen a la apelación cuestiones nuevas, la conformidad a Derecho de la sentencia apelada en base a que ha quedado acreditada no sólo la falta de consentimiento informado como la existencia de la necesaria relación de causalidad entre la intervención practicada y las secuelas dejadas a la demandante.
Comenzado el análisis de las alegaciones de las partes por los efectos de la sucesión procesal (alegación cuarta de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y primera de la Compañía aseguradora apelantes), lo primero que cabe advertir es que, a diferencia de lo que se aduce por la parte apelada, las apelantes no hacen sino realizar un análisis crítico de los distintos argumentos que recoge la sentencia apelada en punto a la legitimación activa de los demandantes, donde, tras plantear la duda que introdujo el posterior fallecimiento de la víctima acerca de si lo que debe ser indemnizado es el propio fallecimiento o si estamos ante una sucesión en el derecho de crédito que la fallecida tenía frente a la Administración sanitaria, se llega a la conclusión de que la legitimación corresponde a los hijos de de la fallecida como herederos, con los que se ha seguido el procedimiento una vez acreditado el fallecimiento, actuando el cónyuge viudo como representante legal de los menores al ser padre de los mismos y por la minoría de edad. Conclusión que, en tanto en cuanto pone de relieve que la Administración debía haber reconocido en su momento a la paciente su derecho al resarcimiento, encuentra el favorable acogimiento de esta Sala habida cuenta que en realidad de lo que se trata es de que el derecho de crédito de la paciente fallecida, nacido desde el momento de la reclamación, se debe transmitir a los herederos; por tanto, y como alega la parte apelada, la situación procesal de los hijos de la reclamante no es la de la reclamación directa y ex novo como herederos, sino la de los sucesores procesales en la reclamación iniciada por la misma (fallecida tras más de año y medio de ocurrir los hechos que motivaron la reclamación), reclamación que se formuló en su momento y que no fue resuelta por la Administración pese a resultar obligada a ello como apunta la sentencia.
Por lo que se refiere al consentimiento informado del paciente, que es donde reside el núcleo de la sentencia apelada y, por tanto, de las alegaciones de las partes, no se discute que viene obligada la Administración sanitaria a cumplir con dicha exigencia subrayada por la jurisprudencia y positivizada primeramente en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (art. 10) más tarde en la Ley 41/2002, de 14 de Diciembre, esto es a la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecte a su salud. En la actualidad, el art. 8.2 de la aludida Ley 41/2002 regula la cuestión en los siguientes términos: "El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".
Esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 6 de julio de 2009, admite que, junto al consentimiento escrito, pueda también surtir sus efectos, sin perjuicio de la dificultad de la prueba, el consentimiento verbal. Así, y como viene diciendo la jurisprudencia del T.S., por ejemplo STS de 17 de noviembre de 2005 : «de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor "ad probationem" ( SSTS 2 octubre 1997 ; 26 enero y 10 noviembre 1998, 2 noviembre 2000, 2 de julio 2002 ) y puede ofrecerse en forma verbal en función de las circunstancias del caso ( SSTS 2 de noviembre 2000 ; 10 de febrero de 2004 ) doctrina que, como señala la Sentencia de 29 de septiembre de 2005, no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previenen los números 5 y 6 del artículo 10 la Ley General de Sanidad, vigente en el momento de los hechos, y que exige que sea el médico quién...
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