STSJ Asturias 2748/2010, 12 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2748/2010 |
| Fecha | 12 Noviembre 2010 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02748/2010
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2010 0102197
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002148 /2010
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM: 0000636 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 GIJÓN
Recurrente/s: Felicisimo
Abogado/a: RUBEN SANCHEZ LORENCES
Recurrido/s: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., INSS INSS, T.G.S.S
Abogado/a: OSCAR MANGADO MUNARRIZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 2748/10
En OVIEDO, a doce de Noviembre de dos mil diez.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002148/2010, formalizado por el Letrado RUBEN SANCHEZ LORENCES, en nombre y representación de Felicisimo, contra la sentencia número 256/2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000636/2009, seguidos a instancia de Felicisimo frente a ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., INSS, T.G.S.S, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO. De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Felicisimo presentó demanda contra ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., INSS y T.G.S.S, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 256/2010, de fecha veintisiete de Mayo de dos mil diez .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- D. Felicisimo, nacida el 4 de diciembre de 1944 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con eln1 NUM000, solicitó el 4 de diciembre de 2008 y le fue reconocida provisionalmente mediante Resolución de 7 de enero de 2009, con efectos a fecha 5 de diciembre de 2009, una pensión de jubilación en cuantía del 94% de una Base Reguladora de 1.419,29 euros mensuales, por contar con 64 años de edad en la fecha del hechos causante (4 de diciembre de 2008), computando las bases de cotización del periodo de 1 de diciembre de 1993 a 30 de noviembre de 2008.
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- Formulada reclamación previa frente a la entidad a fin de que se le reconociese las cotizaciones por las cantidades percibidas en especie por vivienda entre octubre de 1997 y enero de 2006, a efectos de cálculo de la base reguladora, la misma fue expresamente contestada mediante Resolución de fecha 3 de marzo de 2009, en el sentido de que la resolución definitiva estaba pendiente de la decisión de la Inspección Provincial de Trabajo de Coruña sobre el incremento de las bases de cotización a partir de febrero de 2006 -39,04% respecto a la media del año anterior-, al ser dicha inspección la competente por estar ubicada en esa localidad la sede social de la empresa ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. para la que prestaba servicios el trabajador cuando se produjo el incremento de cotización. La relación laboral con dicha empresa se rige por el Convenio Colectivo para la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias.
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- Las bases tenidas en cosideración a partir de febrero de 2006 par ala confección provisional de la base reguladora d ela pensión de jubilación son el promedio de las bases por las que se venía cotizando con anterioridad, con apliaicón de los correspondientes incrementos interanuales.
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- El 20 de abril de 2009 se recibe informe de la Inspección de Trabajo en sentido favorable para el demandante, al considerar que el mencionado incremento no debe ser considerado como tal por ir vinculado al concepto de ayuda de vivienda, como consecuencia de ser trabajadora desplazado.
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- El 5 de mayo de 2009 se emite Resolución definitiva reconociéndole una pensión de jubilación en cuantía del 94%, por contar con 64 años de edad en la fecha del hecho causante, de una Base Reguladora incrementada en su cunatía a 1.503 euros mensuales, al mantener las bases inicialmente cotizadas por la empresa a partir de febrero de 2006, pero no los incrementos que corresponderían a las cotizaciones de octubre de 1997 a enero de 2006.
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- Formulada la preceptiva reclamación previa a fin de que se revisen las bases de cotización del periodo de octubre de 1997 a enero de 2006 por no haber cotizado la empresa hasta febrero de 2006 por las cantidades abonadas en concepto de vivienda, fue expresamente desestimada mediante Resolución del INSS de 9 de junio de 2009 por haber computado la entidad las cotización realmente ingresadas por al empresa en el periodo comprendido entre octubre de 1997 y enero de 2006.
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- De computarse las cotizaciones no ingresadas por la empresa correspondientes a las cantidades percibidas en especie por vivienda entre octubre de 1997 y enero de 2006, la base reguladora de la prestación de jubilación ascendería a 1.843,15 euros.
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- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimando la demanda presentada por D. Felicisimo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., sobre la base reguladora de pensión de jubilación, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de Felicisimo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de julio de 2010.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de octubre de 2010 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda formulada por el trabajador, absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa "ACCIONA INFRAESREUCTURAS S.A." de las pretensiones en su contra formuladas, se alza en suplicación la dirección letrada de la parte actora y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 abril, interesa, la integra estimación de la demanda declarando el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación en cuantía equivalente a 1.724,10 euros, resultado de aplicar una porcentaje del 94% a una base reguladora de
1.834,15 euros, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.
Interesa el recurrente, en el primero de los motivos del recurso, que articula al amparo del Art. 191 b) de la L.P.L ., la revisión del relato histórico de instancia y, más concretamente, del ordinal sexto con el fin de que se adicione el siguiente párrafo:
"Por lo tanto, y de acuerdo con los anteriores fundamentos de derecho, no es posible acoger su pretensión, debiendo dirigirse directamente a la empresa para el resarcimiento de su derecho, o en su caso obtener la declaración judicial que proceda".
Alega el recurrente, como fundamento de su pretensión revisora, que así "se refleja de forma más precisa y correcta la contestación por parte de la Dirección Provincial del INSS a la reclamación previa presentada en su momento" (sic). El motivo así formulado se halla abocado al fracaso, exponiendo como fundamento de la denegación la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ), que ha venido declarando que, para que prospere la revisión fáctica, entre otros requisitos, es preciso que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, y las que aquí se propone no solo resulta intrascendente para alterar el sentido del fallo, sino que no añade nada nuevo en relación con la cuantificación de la base reguladora de la prestación de jubilación y en concreto en relación con el concepto cuestionado, de vivienda, como después expondremos.
En sede de censura jurídica, denuncia el recurrente, en el segundo de los motivos del recurso, la infracción de lo dispuesto en los Arts. 109, 162 y Art. 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con lo dispuestos en el Art. 23 del art. 23.2.B) del R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, y con remisión al TSJ-Extremadura, sostiene que las retribuciones correspondientes a gastos de vivienda tienen un carácter inequívocamente salarial y deben quedar comprendidos en la amplia formula de conceptos cotizables que el precepto legal contiene, tal como ya había decidido la STCT de 9 de julio de 1984 y, más en este caso en que la propia empresa vino cotizando con regularidad por dicho complemento de vivienda durante los últimos años de la relación laboral, en concreto a partir del mes de enero de 2006. Por...
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