AAP Guadalajara 101/2010, 10 de Noviembre de 2010
| Ponente | MARIA DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APGU:2010:340A |
| Número de Recurso | 200/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 101/2010 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00101/2010
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA
0065T0
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
N.I.G. 19130 37 1 2010 0100242
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2010
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000398 /2009
Apelante: Ceferino, Celestina, Gema, Feliciano, GESTION Y DESARROLLO DEL HENARES, S.A., INVERSORA MALPAIS
S.L.
Procurador: MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA
Abogado: ANTONIO MUÑOZ PEREZ
Contra: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGON Y RIOJA (IBERCAJA)
Procurador: ALICIA CARLAVILLA BELTRA
Abogado: RAFAEL RICO RIOS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
A U T O Nº 101/10
En Guadalajara, a diez de noviembre de dos mil diez.
En el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Guadalajara, en el procedimiento de Pieza Oposición Ejecución 398/09, en fecha 5 de octubre de 2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo declarar y declaro que la ejecución siga adelante por las cantidades por las que se despachó, sin perjuicio de su suspensión frente a la deudora concursada, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del presente incidente de oposición".
Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de Ceferino, Celestina, Gema, Feliciano, GESTIÓN Y DESARROLLO DEL HENARES S.A. e INVERSORA MALPAIS S.L. se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recuso, celebrándose la deliberación y fallo en el día de hoy.
Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ.
Se interpone recurso de apelación contra el auto de 5 de octubre de 2009 en el que se declaraba seguir adelante con la ejecución instada por las cantidades que se despachó en su momento, sin perjuicio de su suspensión frente a la deudora concursada, sin costas. El recurso de apelación se ciñe, única y exclusivamente, a uno de los motivos de oposición que la parte recurrente esgrimió en su demanda planteada a tal efecto y es la irregularidad del título ejecutivo, testimonio notarial, por no cumplir los requisitos que a los efectos pretendidos, despacho de ejecución, contempla el art. 17 de la Ley del Notariado, después de la reforma efectuada por Ley 36/2006, y el art. 250 del Reglamento Notarial, y que afecta en este punto al art. 517 LEC y lo que conllevaría la nulidad radical del despacho de ejecución, en concreto el que no conste en el mismo que es primera copia y que se emite con efectos ejecutivos, siendo éste un requisito insubsanable, e igualmente que no se cumple tampoco con la mención establecida reglamentariamente de la expresión de la presencia del Notario en la suscripción de la póliza y en la plasmación de las firmas, con cita del art. 197 bis del Reglamento Notarial, con una referencia subsidiaria a la postura de algunos Juzgados de Primera Instancia que en consideración a la jerarquía de las Normas que resultan de aplicación entienden que las modificaciones operadas en el Reglamento Notarial no pueden modificar el tenor literal del art. 517.2.5º LEC, discrepando de dicha conclusión, y entendiendo en definitiva que conforme al actual art. 17 de la Ley del Notariado y los arts. 250 y 317 del Reglamento Notarial el título no es ejecutivo y es nulo el auto despachando ejecución por no ser póliza o contrato mercantil original y no llevar las firmas; solicitando se dicte resolución por la que revocando la recurrida se declare la nulidad de la ejecución despachada con condena en costas en primera instancia de la ejecutante. Considera la Juzgadora que respecto de la cuestión de las firmas bastaría que el Notario dé fe de las firmas de los comparecientes que aparezcan en la primera hoja de la póliza, no habiéndose negado su identidad, capacidad y legitimidad para firmar, no constando en modo alguno que no firmaran en presencia de Notario, aunque ello tampoco privaría de fuerza ejecutiva al título con independencia de otras posibles responsabilidades, con referencia concreta a una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de marzo de 2008 ; y en cuanto a la otra cuestión planteada en el recurso, concluye en que efectivamente el supuesto contemplado en el art. 517.2.5º LEC ha de completarse con los requisitos que a tal efecto establecen tanto la Ley del Notariado como su Reglamento, dado que la referencia a Corredor de Comercio se entiende hecha a los Notarios, con lo que la ley rituaria ha de completarse con las previsiones del art. 17 de dicha ley notarial y los requisitos establecidos reglamentariamente en desarrollo de la misma, aunque no obstante lo anterior y considerando que en todo caso nos hallaríamos ante un requisito subsanable y habiéndose subsanado no puede denegarse la fuerza ejecutiva al título y en consecuencia se despacha ejecución.
El recurso como hemos adelantado se ciñe exclusivamente a las dos cuestiones expuestas, la de la falta de expresión de haberse procedido a la firma del título ejecutivo en presencia de Notario y sobre todo a si la falta de dos requisitos formales en el mismo, testimonio notarial, como son el que no se haya expresado si es primera copia y el carácter ejecutivo o no con el que se expide, conlleva la nulidad radical del despacho de ejecución, es decir, y más concretamente y a la vista de las circunstancias de este caso si la carencia de esas menciones son subsanables o no puesto que la Juzgadora, y en esto se confunde el recurrente, no niega que el testimonio tenga que cumplir con los requisitos que al efecto establece la legislación notarial completando en este punto a lo establecido en el art. 517.2.5º LEC, sino todo lo contrario y sin entrar en disquisiciones sobre jerarquías normativas, dado que si esta norma se complementa con lo dispuesto en la Ley del Notariado, evidentemente y por razones de pura lógica, y coherencia normativa, ha de tenerse en cuenta los requisitos que se establezcan en su desarrollo. No se trata, como bien señala la Juez, de dar prevalencia a un Reglamento sobre una Ley sino simplemente entender la existencia de dos Normas, la de Enjuiciamiento y la del Notariado que se complementan y en este último caso con sus previsiones reglamentarias, con lo que efectivamente el título carecería de fuerza ejecutiva si no fuera primera copia o si no tuviera dicho carácter ejecutivo, la cuestión sin embargo en este procedimiento, sin embargo, es otra y es la de que si la certificación emitida por la Notaría con fecha 21 de julio de 2009, en el sentido de que el testimonio expedido con fecha 16 de enero de 2009 era primera copia y que efectivamente se había expedido con carácter ejecutivo, tiene el carácter subsanador o no de los defectos advertidos, y que matizamos que realmente no se trata de defectos sino de referencias que se han omitido en el documento inicial pero que concurrían en el mismo, es decir, que el mismo tenía carácter ejecutivo y que era primera copia, y que en todo caso la Juez considera que si lo tiene.
En relación a la primera de las cuestiones, y de acuerdo con la Juzgadora, debemos recordar que aunque el art. 197 bis del Reglamento Notarial, citado por los demandados en apoyo de sus tesis, establece que: "Las pólizas objeto de intervención deberán suscribirse en presencia del notario"; la misma norma sigue diciendo que: "Mientras no se haga constar otra cosa, se entenderá que la firma ha sido puesta en presencia del notario, en el mismo lugar y en la misma fecha de la intervención." Y que además, en todo caso, tal y como nos recuerda la Dirección General de Registros y del Notariado, en relación a la fe pública notarial y así a título de ejemplo Resolución de 28 de febrero de 2007 [RJ 2007\5273]: "el documento público notarial goza de tres presunciones previstas en una norma con rango de Ley como son las de veracidad, integridad y legalidad. Dichas presunciones tienen su origen en la imposición al notario de la obligación de velar por la regularidad, no sólo formal, sino material del acto o negocio jurídico que autoriza o interviene, lo que exige del mismo una serie de actuaciones positivas previas al mismo hecho de la autorización o intervención; así, podemos destacar: asegurarse acerca de cuál sea la identidad de los otorgantes, indagar su verdadera voluntad y controlar la legalidad del acto o negocio jurídico que se pretende realizar desde las perspectivas formal y material (elementos esenciales, naturales y accidentales) a los efectos de su documentación pública. Veracidad implica que desde la perspectiva de la narración de los hechos y del contenido del acto o negocio documentado el mismo se corresponde con la realidad extradocumental; por ejemplo, que los otorgantes son quienes se dice en el instrumento y que cuentan con capacidad natural y jurídica para la conclusión de lo documentado; que el acto o negocio jurídico concluido es el que es y no otro; que sus elementos esenciales, naturales y accidentales son los reflejados...
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