STS, 18 de Abril de 2012

La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto disponiendo lo siguiente: " FALLAMOS:

1. ) Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo.

2. ) Que declaramos conforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en consecuencia, lo CONFIRMAMOS.

3. ) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales" .

Por escrito del Procurador Don Pedro Antonio González Sánchez, en la representación arriba indicada, que tuvo fecha de entrada en este Tribunal el 6 de septiembre de 2011, se formaliza el presente recurso de casación, en el que tras alegar cuantos y hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente termino suplicando se estime el recurso, casando y revocando la sentencia recurrida y, en su lugar, se estime en su integridad la pretensión deducida en la originaria demanda contencioso- administrativa.

La Letrada de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares formuló oposición al recurso planteado mediante escrito de fecha de entrada en este Tribunal de 9 de diciembre de 2011 y en el que, con base en las alegaciones expuestas, interesaba su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Se efectuó el señalamiento para la votación y fallo en la fecha de 11 de abril de 2012, habiendo tenido lugar, y habiéndose observado en la tramitación del presente recurso las formalidades legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Contra la resolución de la Consejera de Educación y Cultura del Gobierno de las Islas Baleares, de 22 de septiembre de 2008, por la que se desestimó el recurso de alzada promovido contra la resolución de la Dirección General de Planificación y Centros, de 2 de junio del citado año, por la que se daban instrucciones en materia de prestación de los servicios esenciales con ocasión de las jornadas de huelga convocadas para los días 5 y 11 del citado mes y año en centros docentes privados concertados, se interpuso recurso contencioso-administrativo por el Sindicat de Treballadores i Treballadors de lŽensenyament-Intersindical de Les Illes (STEI-i).

La sentencia recurrida, tras exponer la doctrina jurisprudencial en materia de fijación de servicios mínimos, desestimó el recurso promovido con base en la siguiente argumentación:

" TERCERO. APLICACIÓN DE LA DOCTRINA ANTERIOR AL CASO QUE NOS OCUPA

Llegados a este punto, la solución pasa por analizar la situación de tensión que se produce al confrontar el legítimo derecho de huelga de los trabajadores por un lado, con el interés general de la comunidad por el otro, de tal modo que se trata de encontrar el punto de equilibrio que permita al mayor número de trabajadores el ejercicio de su derecho a la huelga sin ocasionar con ellos sacrificios desproporcionados para la comunidad. No obstante, debe admitirse de principio que la fijación de servicios mínimos para garantizar el funcionamiento de los servicios esenciales, no puede perseguir el que se logre un "funcionamiento en condiciones de normalidad" ya que en tal caso se restringe el derecho de huelga al limitarle su capacidad de presión. O dicho de otra forma: no pueden pretenderse unos servicios mínimos de tal modo que conviertan en inocua la medida de presión, debiendo entenderse como inevitable una situación de incomodidad para la comunidad. La cuestión radica en hallar el punto en que el ejercicio del derecho de huelga pasa de causar inevitables molestias a causar verdaderos perjuicios "desproporcionados" a dicha comunidad.

Como es lógico, el punto de equilibrio no puede fijarse en términos generales sino que deberá hallarse mediante la ponderación de las circunstancias concurrentes (duración, servicio en huelga, comunidad de usuarios afectados,...).

En el caso que nos ocupa, y centrados en la convocatoria de huelga del profesorado de los centros educativos privados para los días 5 y 11 de junio de 2008, podríamos coincidir con la parte recurrente en que la exigencia de la presencia del 30% del profesorado de atención directa es claramente contradictoria con los servicios mínimos fijados para idéntica convocatoria y huelga ya realizada los anteriores días 14 y 15 de mayo de 2008, de la que no consta que se produjesen incidencias relevantes.Ahora bien, desde el momento en que se trata de la segunda "oleada" de jornadas de huelga, no puede obviarse que el servicio público educativo se resiente cuando se produce una reiteración en las jornadas de huelga. Es decir, no se puede analizar aisladamente el efecto que provoca en dicho servicio esencial la huelga durante los días 5 y 11 de junio, sin desconocer que ello se proyecta en actividad docente ya resentida por las jornadas de huelga del mes anterior. Con ello se sale al paso del argumento de la parte recurrente en el sentido de que no había razón para establecer unos servicios mínimos distintos de los ya acordados para las jornadas de huelga de los días 14 y 15 de mayo de 2008.

Pero es que además, se coincide con la Administración demandada en el sentido de que esta segunda convocatoria, al realizarse en días próximos a la finalización del curso escolar, provoca un quebranto mayor y distinto en la actividad docente. Ello supone una ruptura en el equilibrio entre el derecho de huelga de los trabajadores y el perjuicio para el alumnado que, con la paralización completa de la actividad educativa durante dos días -el segundo a una semana de la finalización del curso- se compromete la correcta finalización del curso, o al menos se compromete con mayor intensidad que si la huelga se realizase en otro momento.

Es una realidad notoria que durante las últimas semanas del curso se intensifica la presión en la atención educativa (necesidad de completar los contenidos curriculares, realización de exámenes finales y de recuperación,...) y sin duda la no imposición de un porcentaje mínimo de asistencia de personal docente conlleva un quebranto desproporcionado al alumnado. Por otro lado, la exigencia de la presencia de un 30 % de la plantilla docente con atención directa al alumnado no compromete los derechos de los trabajadores, porque no se está en el caso de un funcionamiento en condiciones de normalidad, que sí vulneraría el legítimo derecho de huelga.

Descartado que esta sentencia -cualquiera que fuera su resultado final- tuviese efectos sobre el proceso de huelga ya pasado y, por tanto, proyectado su sentido sobre aquello que pueda servir para eventuales futuras huelgas en el mismo colectivo, debe precisarse que la admisión del criterio del porcentaje mínimo del 30% del personal docente de atención directa lo ha sido en consideración a la ya valorada situación particular de que la huelga se realizaba durante la penúltima y antepenúltima semana del curso escolar, pero de no concurrir esta circunstancia, se echa en falta que en la fijación de los servicios mínimos no se distinga entre la atención que precisa el alumnado en los distintos niveles de educación (infantil, primaria, secundaria, postobligatoria..) ya que sin duda en los primeros niveles puede suponerse que la presencia del personal docente es más necesaria que con respecto al alumnado de mayor edad".

El único motivo de casación que presenta el recurso, articulado al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncia la infracción del artículo 28.2 de la Constitución española , así como la vulneración de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 11 de marzo de 2009 ; de 11 de mayo de 2007 y de 22 de noviembre de 2004 . La crítica que se formula a la sentencia recurrida se desarrolla, a su vez, en dos subapartados diferenciados:

- Uno en el que se contiene una crítica ad intra de la sentencia, considerando que la argumentación empleada por la Sala de instancia incurre en incongruencia interna puesto que, a pesar de echar en falta que en la fijación de los servicios mínimos se debería haber atendido a los distintos niveles educativos y a la diferente atención que precisa su alumnado, confirma los concretos porcentajes fijados en atención al dato de la proximidad del final del curso escolar. A juicio del Sindicato recurrente, la mayor o menor cercanía del fin del curso no eximía a la Administración de tener que ponderar los distintos niveles de enseñanza en el establecimiento de tales servicios mínimos, de manera que el porcentaje global fijado es inadecuado sin que sea susceptible de subsanación.

-Un segundo subapartado en el que se realiza una crítica ad extra y en el que, tras hacer referencia a la doctrina constitucional en materia de servicios esenciales, estima inaceptable la justificación ofrecida por la Administración - aseguramiento del currículo educativo y desarrollo de los exámenes de fin de curso - para exigir la presencia durante las jornadas de huelga de un 30% del profesorado ya que estas finalidades únicamente podrían dirigirse a una porción segregada del alumnado. Considera un hecho incontrovertible que la organización educativa se encuentra segmentada en distintos niveles, cursos y especialidades y que el profesorado no conforma una " masa indiferenciada, intercambiable " y que, por tanto, sólo un porcentaje de alumnos se podrían ver favorecidos por el porcentaje de servicios mínimos fijados en función de la coincidencia de la habilitación académica docente de los profesores que integren dicho porcentaje y el currículo escolar escogido. Por otro lado, estima inviable que un 30 % del profesorado pueda examinar al 100% del alumnado, abarcando materias ajenas a su competencia y especialidad docente.

Y así, tras contrastar los servicios mínimos fijados en el presente caso con las sentencias de esta Sala citadas en el encabezamiento de su recurso, concluye afirmando que la justificación aportada por la Administración y aceptada por la Sala de instancia no distingue entre los distintos niveles de enseñanza, resulta desproporcionada atendida la escasa duración temporal de la huelga convocada y lesiona el derecho a la igualdad de los alumnos.

La Letrada de la Administración autonómica recurrida se opone al recurso, planteando su inadmisión al estimar, por un lado, que el escrito de preparación del mismo no justificó debidamente la infracción de una norma estatal o comunitaria y, por otro, que el grueso de la argumentación ofrecida en el de interposición descansa sobre la pretendida incongruencia de la sentencia recurrida, vicio que, en su caso, debió articularse al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley jurisdiccional . En cuanto al fondo de la cuestión debatida, estima que la sentencia recurrida la resuelve cumplidamente, remitiéndose a los razonamientos efectuados por la Sala de instancia.

Es cierto que, tal y como opone la Letrada de la Administración autonómica, la incoherencia interna de la sentencia recurrida alegada por el Sindicato recurrente en el primer submotivo de su recurso de casación no sigue el cauce procesal adecuado ya que, tratándose de un vicio in procedendo supuestamente cometido por la Sala de instancia, debió formularse, tal y como reiteradamente viene señalando esta Sala (por todos, auto de 14 de abril de 2011, recurso de casación nº 5754/2010 ), al amparo de la letra c) del artículo 88.1. de la Ley Jurisdiccional y no, como realiza el recurrente, con base en su letra d), lo que determina que deba ser inadmitido advertida su carencia manifiesta de fundamento.

Sin embargo, la defectuosa técnica casacional advertida respecto del primer submotivo no alcanza al segundo de los formulados en el recurso de casación ya que su argumentación delimita perfectamente la infracción del ordenamiento jurídico que se le imputa a la sentencia recurrida, en concreto del artículo 28.2 de la Constitución española , la cual encuentra cobertura en la letra d) del citado artículo 88.1.

Dicho esto, la cuestión que se plantea en el presente recurso radica en determinar si los servicios mínimos fijados para las jornadas de huelga en centros docentes privados concertados con la Consejería de Educación y Cultura del Gobierno de las Islas Baleares encuentra suficiente motivación en la Orden recurrida, en atención a las particulares circunstancias concurrentes en la misma, tal y como aprecia la sentencia recurrida, o si, por el contrario, carece de la debida justificación, resultando, por tanto, excesivos e incompatibles con el derecho de huelga.

Pues bien, en relación con la motivación que debe acompañar a las resoluciones gubernativas que fijan los concretos servicios mínimos aplicables a una convocatoria de huelga, debemos recordar lo ya dicho por esta Sala, entre otras en sentencia de 21 de junio de 2011 (recurso de casación nº 6420/009), en la que sosteníamos que " En relación con lo anterior, esta Sala, en sentencia de 19 de febrero de 2007 (recurso de casación nº 2739/2004 ), sostiene que " (...) Conviene recordar, a propósito de la motivación de la que venimos hablando, que el Tribunal Constitucional la exige como un requisito esencial para la validez de las resoluciones gubernativas que los señalan y que la entiende como la exposición, aunque sea sucinta, de las concretas razones por las que se imponen unos precisos servicios mínimos en las particulares circunstancias que concurren en la singular huelga a la que se refieran. La limitación al derecho fundamental que comporta el aseguramiento de dichos servicios es lo que atribuye tal importancia a la motivación, que no tiene como objeto solamente que los trabajadores afectados conozcan el por qué de los mismos. Poseen, además, una especial trascendencia a la hora del control judicial de la decisión que los establece porque solamente a través de su examen podrán los Tribunales contrastar su idoneidad y proporcionalidad en relación con el sacrificio que comportan para el derecho fundamental reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución .

De esta manera, aquellas resoluciones que fijen los servicios mínimos y carezcan de motivación u ofrezcan una de carácter genérico, válida para cualquier convocatoria de huelga o, en general, las que no consideren las circunstancias específicas de aquélla a la que se refieren habrán de ser consideradas nulas por desconocer las exigencias que en este punto derivan de la protección constitucional del derecho a la huelga, tal como las han perfilado el Tribunal Constitucional [últimamente, en las Sentencias 183 , 184 , 191 y 193/2006 , que citan las anteriores] y este Tribunal Supremo [entre otras muchas y por citar las más recientes, en las Sentencias de 16 y 23 de mayo de 2005 (casación 6940/2001 y 1242/2002 , respectivamente), 31 de enero de 2005 (casación 4613/2000 ), 17 de diciembre de 2004 (casación 1612/2002 ), 10 de mayo de 2004 (casación 8534/1999 )]".

Conviene tener presente que para dichas jornadas de huelga, que recordemos se desarrollaron los días 5 y 11 de junio de 2008, se fijaron, en vista de la proximidad de la finalización del curso escolar y de acuerdo con el criterio de garantizar una actividad mínima en cada centro, unos servicios mínimos que exigían, además de la presencia del titular y del equipo directivo de dichos centros docentes privados concertados, la presencia también del 30% de la plantilla docente con atención directa del alumnado. Pues bien, con independencia de si tal motivación resulta suficiente para justificar el establecimiento de unos servicios mínimos distintos de los ya acordados con motivo de unas jornadas de huelga anteriores, acaecidas en fechas próximas también a la finalización del curso (días 14 y 15 de mayo de 2008) y para las que únicamente se exigió la presencia del titular del centro y de su director, jefe de estudios y secretario, al no ser el pronunciamiento de la Sala de instancia sobre este extremo una cuestión controvertida en el presente recurso de casación, lo cierto es que esta Sala no considera que tales motivos expliquen la concreta extensión de los servicios mínimos cuyo cumplimiento fue exigido por la Administración, puesto que de ellos no se puede inferir criterio alguno que permita conocer las razones que llevaron a la fijación de ese concreto porcentaje de plantilla docente, máxime cuando no se hizo distinción alguna entre los distintos niveles educativos existentes, resultando evidente y no precisando de mayor argumentación que la finalización del curso escolar y la conveniencia de completar los contenidos curriculares y de realizar los exámenes finales se proyecta con desigual intensidad según el nivel educativo en el que nos encontremos, no pudiendo nunca equipararse las necesidades que, en relación con dichos parámetros, demanda la educación infantil o primaria con la requerida por la secundaria obligatoria y no digamos el Bachillerato. Asimismo, tampoco la atención o cuidado que precisa el alumnado en los centros docentes es equiparable entre los referidos niveles educativos, siendo sin duda mayor en los niveles inferiores, si bien y a pesar de todo ello, la Administración fijó un porcentaje de plantilla docente aplicable por igual a la totalidad de los distintos niveles educativos, debiéndose por ello entender que la motivación facilitada por la resolución que fijó los servicios mínimos no tuvo en cuenta las específicas circunstancias que concurrían en la huelga de centros docentes privados concertados convocada.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede estimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia recurrida, anulándola, y estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por el Sindicat de Treballadores i Treballadors de lŽensenyament - Intersindical de Les Illes (STEI-i) contra la resolución de la Consejera de Educación y Cultura del Gobierno de las Islas Baleares, de 22 de septiembre de 2008, por la que se desestimó el recurso de alzada promovido contra la resolución de la Dirección General de Planificación y Centros, de 2 de junio del citado año.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sin que proceda hacer expresa condena en las costas.