ATS 1252/2011, 22 de Septiembre de 2011

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), en el rollo de Sala nº 43/2009,

dimanante del procedimiento abreviado nº 46/2002 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Collado Villalba, se dictó sentencia de fecha 9 de Julio de 2010, en la que se condenó -con las posteriores aclaraciones consignadas en el Auto de 10 de Septiembre de 2010- a Hernan y a Obdulio como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito de estafa agravada, previsto y penado en el artículo 250.1, incisos 1º y 6º, y 250.2 del Código Penal, concurriendo como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas del art.

21.6ª CP, a las penas, para el primero, de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de seis euros; y, para el segundo, de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros; responsabilidad civil, conjunta y solidaria, en la cantidad de 487.073 euros, con los intereses legales desde el año 2001; y abono de las costas causadas.

Contra dicha sentencia ha sido interpuesto recurso de casación conjuntamente por los penados Hernan y Obdulio, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Yolanda García Hernández, invocando como motivos los de infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.1º LECrim y 24.2 de la Constitución, por indebida aplicación del artículo 250.1 y 6 del Código Penal ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.6ª del Código Penal .

En el presente recurso actúa como parte recurrida la acusación particular constituida por Luis Pedro, Rafaela, Avelino y Angelica, representados por el Procurador D. Miguel Angel Heredero Suero.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez.

En el primer motivo del recurso, amparado en el artículo 5.4 LOPJ, se invoca el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), que los recurrentes consideran lesionado en su caso.

1. Sostienen que ha existido tal vacío probatorio en el caso de autos que no pueden estimarse acreditados los hechos enjuiciados, pues los acusados no firmaron en ningún momento un documento privado con los hermanos Avelino Luis Pedro relacionado con la entrega de las parcelas para la construcción en las mismas de una serie de viviendas del tipo chalet, de las que cuatro serían adjudicadas a estos últimos a modo de contraprestación, sino, por el contrario, que dicha contrapartida habría de consistir en la entrega de 80 millones de pesetas como precio de los terrenos, dinero que efectivamente se entregó en metálico al tiempo de la escritura de compraventa, perdiendo así su validez el pagaré, que había sido entregado únicamente como compromiso de la compra.

2. Como recordaba recientemente la STS nº 70/2011, de 9 de Febrero, con cita de otras anteriores, el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. La Audiencia considera probado, entre otros aspectos y después de la serie de vicisitudes previas que asimismo se reflejan en los Hechos Probados, que con fecha 30/04/1999 los acusados recurrentes recibieron de los hermanos Avelino Luis Pedro las tres parcelas que se señalan, haciéndose constar en la escritura pública de compraventa que los vendedores adquirían como precio la cantidad de 80 millones de pesetas, recibiendo en pago un pagaré librado por dicha cantidad, si bien en realidad tal precio representaba una mera formalidad consensuada entre las partes y no ajustada a la realidad del pacto alcanzado, consistente en que los acusados debían construir en aquellas parcelas un total de veintidós viviendas unifamiliares, de las que cuatro debían ser entregadas a los vendedores a modo de contraprestación (en unión de cierta cantidad de dinero en efectivo) y, en concreto, las registradas como fincas nº NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003

. No obstante, tales fincas registrales fueron vendidas con posterioridad por los acusados a terceras personas mediante escrituras públicas otorgadas en los días 15/11/2001 y 03/12/2001, sin que los vendedores de las parcelas pudieran tampoco hacer efectivo el cobro del citado pagaré, al haber sido librado contra una cuenta corriente en la que la sociedad Broncano Obras S.L. carecía de liquidez alguna.

Estas conclusiones fácticas son fruto del completo análisis probatorio del que la Sala de instancia da cuenta, principalmente, en los FF.JJ. 1º a 3º, donde examina con rigor los diversos documentos aportados a las actuaciones (resaltando al efecto que ninguno de ellos fue discutido por las partes, siendo aceptado su contenido tanto por las acusaciones como por la Defensa), las declaraciones de los diferentes testigos y las manifestaciones de los propios acusados.

Entre la abundante documental, destaca el Tribunal "a quo" los cuatro contratos celebrados, que vienen a confirmar íntegramente la versión de los hechos aportada por la acusación particular, al igual que la ulterior escritura pública y los documentos relacionados con la entrega del pagaré. Se refleja, igualmente, el coincidente contenido de las declaraciones prestadas tanto por los hermanos Avelino Luis Pedro como por los familiares a quienes iban a ser adjudicados los chalets, coincidiendo todos ellos al referir cómo llevaron a cabo algunas modificaciones en las características de sus viviendas -que fueron aceptadas por los constructores- y cómo las posteriores sospechas que empezaron a albergar al observar a terceras personas visitando sus futuras casas con idea de compra fueron saldadas por los acusados alegando que solamente las estaban utilizando como «pisos piloto», siendo algo después cuando estos testigos se cercioraron de la efectiva inscripción a nombre de terceros en el Registro de la Propiedad de las fincas en cuestión.

Un examen especial concede el Tribunal, por su notable incidencia en su convicción, a las declaraciones de los testigos Sr. Nicolas, Sr. Jose Pedro y Sr. Amadeo, que califica como «claves» en el esclarecimiento de los hechos al haber aportado multitud de datos precisos que vinieron a refrendar lo sostenido por los anteriores testigos, asimismo derivado de la documental adjuntada, en detrimento de la versión sostenida de contrario por los acusados.

Sobre lo declarado por estos últimos, la Audiencia deja constancia de cómo el acusado Hernan admitió parcialmente la versión de la acusación, hallándose el punto discrepante en la obligación por él asumida como contrapartida de la recepción de los terrenos, que para este acusado era meramente económica, y no vinculada a la entrega de los chalets. Pero los Jueces de instancia examinan en este punto con absoluto detalle los diversos matices de su declaración, junto con las contradicciones en que incurrió a la hora de esclarecer sus facultades de disposición -plena o, en cambio, parcialmente limitada- de la totalidad de viviendas que habrían de ser construidas en los terrenos adquiridos. Observaron, asimismo bajo su inmediación, una serie de lagunas e imprecisiones en las aclaraciones prestadas por el acusado respecto de las diferentes cantidades que, según su versión, habría pagado por la compra de los terrenos, al igual que respecto de las relaciones que habría mantenido con los hermanos Avelino Luis Pedro y con sus hijos. Por todo ello, concluye el Tribunal negando mínima credibilidad a su versión de lo sucedido.

De forma similar se pronuncia la Sala de instancia respecto de las manifestaciones del coacusado Obdulio, quien, aunque reconoció su presencia en la firma de la escritura notarial del 30/04/1999, insistió en su falta de conocimiento del núcleo del negocio celebrado por su hermano con los propietarios de los terrenos, negando también que hubiera mantenido entrevistas con los vendedores respecto de la concreta ejecución de las obras de los cuatro chalets a entregar. No obstante, los Jueces de procedencia consideran que su testimonio no sólo adoleció de falta de firmeza, sino que incluso resultó «pueril» (sic) en determinados aspectos y sólo comprensible en términos de defensa. Estimaron, en consecuencia, que ambos hermanos actuaron consensuadamente bajo el propósito preconcebido de defraudar a los vendedores, siendo este acusado quien, además, llevó a cabo la venta a terceros de las viviendas ya adjudicadas (víd. FF.JJ. 6º, 7º y 10º).

La racionalidad de la inferencia de la Sala de instancia, de cuyas líneas generales dejamos aquí constancia, está fuera de toda duda. Cuenta, además, con un abundante soporte probatorio, que impide apreciar la queja argüida por los recurrentes.

Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim .

En segundo lugar, a través de los artículos 849.1º LECrim y 24.2 de la Constitución, se denuncia la indebida aplicación del artículo 250.1 y 6 del Código Penal .

1. Afirman en esta ocasión los recurrentes que no concurren en el supuesto de autos los elementos necesarios para la configuración de la estafa y, en concreto, el engaño bastante que constituye el núcleo de este ilícito penal. Cuestionan, subsidiariamente, la calificación agravada de los hechos vinculada a la vivienda que constituya domicilio o morada, al entender que tampoco concurren estos presupuestos, pues no quedaron suficientemente acreditados en la instancia.

2. Como recordaba recientemente la STS nº 1118/2010, de 10 de Diciembre, con cita de otras anteriores, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivosubjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). En cuanto al engaño precedente, esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación.

   Y tiene también dicho esta Sala que en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero . Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo

   En segundo término, desde el punto de vista formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, SSTS nº 297/2009, de 20 de Marzo ; nº 952/2008, de 30 de Diciembre ; nº 924/2008, de 22 de Diciembre ; o nº 841/2008, de 5 de Diciembre ), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. Partiendo de los hechos tal y como han sido declarados probados, por imperativo del art. 884.3º LECrim, es evidente que tampoco las alegaciones vertidas en este motivo pueden prosperar. El «factum» de la sentencia refiere con absoluta claridad la compleja maniobra desplegada por ambos acusados, común y consensuadamente, para defraudar a quienes habían depositado en ellos su confianza bajo la expectativa de recibir en un futuro, a cambio de las parcelas ya entregadas, una parte de la edificación que los acusados habrían de construir sobre las mismas. Obviando este compromiso, los hermanos Hernan Obdulio no dudaron en vender a terceros aquellas viviendas que había de entregar a los querellantes. Tampoco dudaron en librar un pagaré frente a una cuenta carente de fondos, como supuesta garantía de la propia entrega. La conducta descrita refleja, por tanto, cuantos elementos precisa el delito de estafa, calificación que justifica sobradamente la Audiencia en los FF.JJ. 4º a 7º de la sentencia.

   Del mismo modo, deben entenderse correctamente subsumidos los hechos en las modalidades agravadas de estafa que prevé el art. 250.1 en sus incisos 1º y 6º CP (por error mecanográfico, la sentencia hace alusión al art. 150.1º y 6º CP ): cuestionan aquí los recurrentes tan sólo la primera de dichas agravaciones, si bien a ella dedica la Sala de procedencia el F.J. 8º, en el que aclara cómo los cuestionados chalets iban a estar destinados a ser la primera vivienda o domicilio de los hijos de los hermanos Avelino Luis Pedro, encontrándose aquéllos en óptimas condiciones para independizarse ya entonces de sus padres, con independencia de que fueran o no a contraer matrimonio. Es más, se deja constancia de que, según el testimonio de dos de las jóvenes, incluso habían adquirido el mobiliario destinado a los mismos.

   Así pues, no habiendo cometido el órgano de instancia ninguna infracción legal, el motivo merece ser inadmitido, por aplicación de los artículos 884.3º y 885.1º LECrim .

Finalmente, de nuevo por el cauce de la infracción de ley que prevé el artículo 849.1º LECrim, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.6ª del Código Penal .

1. Interesan aquí los recurrentes la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, al estimar excesivo el plazo de casi diez años transcurrido desde la incoación de las actuaciones hasta su enjuiciamiento, no justificado por una auténtica complejidad de la causa, habiéndose sucedido al propio tiempo periodos de paralización principalmente en la resolución de los recursos.

2. Interpretando la nueva redacción dada al art. 21.6ª del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que ha venido a incorporar expresamente esta atenuante en dicho apartado, afirma la STS nº 70/2011, de 9 de Febrero, que el Legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y, de modo singular, su incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ). Sigue, pues, con plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21 . De acuerdo con esta idea, la apreciación de la atenuante -antes y ahora- exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas.

   Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional, y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ). El nuevo precepto exige, de forma expresa, la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado; y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa. No resulta fácil, desde luego, colmar el significado indeterminado de algunos de los vocablos empleados por el legislador. El carácter indebido, la naturaleza extraordinaria de la dilación y, en fin, la propia complejidad de la causa no son conceptos susceptibles de fijación apriorística.

   La necesidad de operar con reglas no estandarizadas, sino adaptadas al caso concreto, se hace todavía más visible a raíz de la reforma, como asimismo interpreta la STS nº 887/2011, de 21 de Julio .

3. Se limitan los recurrentes a realizar un planteamiento indefinido de su pretensión, vinculándola sin más al transcurso global de un tiempo cercano a los diez años desde la incoación de las actuaciones para luego hacer genérica alusión a ciertos retrasos en la resolución de los recursos, de nuevo sin especificarlos temporalmente.

   En cualquier caso, planteada esta misma petición en la instancia, la Audiencia la resolvió adecuadamente en el F.J. 11º, estimando excesivo que desde la presentación de la querella hasta el momento de emitirse el pronunciamiento judicial hubieran transcurrido cerca de ocho años, pese a las dificultades que impidieron imprimir una mayor celeridad al proceso y que asimismo se relacionan. Por ello, la propia Sala de instancia aceptó dicha atenuación en su forma cualificada, procediendo a disminuir en grado las penas señaladas para cada uno de los acusados.

   No encontramos en la redacción fáctica elementos que autoricen la aplicación de la citada atenuante en un grado aún mayor, lo que tampoco justifican mínimamente los propios recurrentes.

   En consecuencia, la absoluta falta de fundamento de la pretensión esgrimida, que ya tuvo su reconocimiento en la instancia, determina que también el presente motivo deba ser rechazado de plano (arts. 884.3º y 885.1º LECrim ).

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: