ATS 1126/2011, 14 de Septiembre de 2011

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya se dictó sentencia con fecha 16 de

Febrero de 2011 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 82/2010, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao como procedimiento abreviado nº 47/2010, en la que se condenaba a Ambrosio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 3.000 euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y el dinero ocupados en la causa. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción definitiva de la droga.

Se deja sin efecto la insolvencia de dicho acusado acordada en el Auto dictado en la pieza de responsabilidades pecuniarias con fecha 07-11-2010.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales

4. Joaquín Fanjul de Antonio, actuando en representación de Ambrosio, con base en los siguientes motivos: quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo; error en la apreciación de las pruebas, ex artículo 849.2 de la LECRIM ; error en la apreciación de las pruebas, ex artículo 849.2 de la LECRIM ; infracción de Ley al amparo del número uno del artículo 849 de la LECRIM por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; infracción de Ley al amparo del número uno del artículo 849 de la LECRIM por aplicación indebida de los artículos 21.2 y 28 del Código Penal ; infracción de Ley al amparo del número uno del artículo 849 de la LECRIM, por vulneración del derecho de presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez.

Denuncia el recurrente en el primer motivo de su recurso la utilización en los hechos probados de la resolución impugnada de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

1. Se sostiene que la citada predeterminación existiría cuando en el factum de dicha resolución se afirma, " ... la última de ellas ( transacciones) la realizó D. Domingo y DON Gabriel como compradores...", así como cuando se dice "... practicado el registro corporal se le ocupó al acusado 1.524 euros procedentes de la venta de droga".

2. En relación al quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

3. La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la inadmisión del motivo alegado.

   Si partimos de las propias alegaciones de la parte recurrente vemos como a través de ellas no se denuncia una auténtica predeterminación del fallo, con el contenido y alcance que ha de atribuirse a este vicio procedimental, sino el hecho de que el Tribunal sentenciador haya declarado probado determinados hechos, lo que sin duda es ajeno al motivo alegado.

   En definitiva, procede la inadmisión del motivo analizado de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Continuando con el examen de los motivos del recurso interpuesto, vemos como el último de ellos se ampara en la presunta vulneración del derecho de presunción de inocencia, el cual, por razones sistemáticas analizaremos a continuación.

1. Sostiene el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente en su contra, alegando, resumidamente, que la cantidad de droga que le fue aprehendida es muy escasa, y que su destino era el consumo compartido, constando en autos su condición de consumidor, droga cuya riqueza por otro lado no corresponde con las incautadas a los presuntos compradores. Asimismo se sostiene que éstos últimos negaron haberle comprado droga, no habiéndosele incautado ningún útil o instrumento destinado a este fin.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:

- En primer lugar el hallazgo de dos papelinas conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso respectivamente, de 1,644 gramos, con una riqueza del 26,2%, y de 0,214 gramos, con una riqueza del 31%.

Estas papelinas fueron intervenidas, como vamos a precisar a continuación, a las personas identificadas como Domingo y Gabriel, a quien el recurrente se las había entregado a cambio de algo.

Asimismo en el vehículo donde se encontraba el recurrente se encontró, en la guantera, una bolsa de plástico conteniendo una sustancia que, también debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 25,231 gramos, y una riqueza 29 %. También se encontró cocaína esparcida por el suelo del citado vehículo, con un peso de 9,25 gramos, y una riqueza del 34,5 %.

Por otro lado al recurrente se le intervinieron en su poder 1.524 euros. - En segundo lugar ha podido valorar el Tribunal las declaraciones prestadas por los agentes policiales actuantes, que se califican expresamente como firmes, coherentes y sin contradicciones.

Éstos han descrito como mientras realizaban labores de vigilancia, observaron al recurrente salir de la discoteca en la que se encontraba en varias ocasiones, acompañado de personas distintas. Entonces se acercaba a un vehículo, abría la puerta, y entregaba a estas personas algo a cambio de dinero.

También han declarado los agentes que, siguiendo las instrucciones de aquellos que realizaban las vigilancias descritas, interceptaron a dos de estas personas, incautándosele a cada uno de ellos la droga ya descrita con anterioridad.

Éstas, que han declarado como testigos en el acto del juicio, han negado que compraran droga al recurrente, pero sus manifestaciones, detalladamente analizadas por el Tribunal de Instancia, y relativas a que al parecer el recurrente lo que estaba haciendo era entregarles para su consumo la droga que habían comprado entre todos, lo que hacían los fines de semana, no han sido, a juicio de dicho Órgano, ni claras, ni coincidentes, sino, al contrario, vagas e imprecisas, no concretando detalles tales como qué personas formaban parte del grupo que compartía la droga, o cómo se la repartían.

Precisamente esta falta de concreción sobre tales detalles impide de la misma manera entender, como insiste el recurrente, que la cocaína que fue hallada en el vehículo en cuestión estaba destinada a ese consumo compartido.

Una reiterada doctrina de esta Sala - STS 210/2008 de 22 de Abril, con citación de otras muchas- exige como requisitos para que la aceptación de este supuesto tan excepcional donde resulta atípica la conducta consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas, los siguientes: a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos: b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo;

3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante; d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales; por último, ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

Pues bien en el supuesto de autos, como hemos dicho, no se han acreditado ni concretado suficientemente tales exigencias, siendo insuficiente a estos efectos la mera declaración del acusado y de los dos testigos a los cuales ya nos hemos referido, quienes, por cierto, y como señalan los agentes policiales, no fueron los únicos que se acercaron al vehículo en cuestión.

Por último, ya hemos hecho constar que al recurrente también se le incautaron en su poder 1.524 euros. Dice éste que dicho dinero procede de la recaudación de un negocio, extremo éste que confirmó en el acto del juicio una testigo, pero lo que no consta es por qué llevaba consigo tal cantidad de dinero, mientras, según dice, se hallaba con otros amigos en un establecimiento como una discoteca, resultando más lógica y razonable la conclusión alcanzada por el Tribunal sentenciador, cual es, que la citada cantidad de dinero procedía de la venta de sustancias estupefacientes.

En definitiva la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el recurrente estaba vendiendo cocaína a terceras personas es lógica y racional por lo que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia de éste se ha producido.

Debe pues inadmitirse el motivo analizado de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM formula el recurrente el segundo y tercer motivo de su recurso, que analizaremos conjuntamente.

1. Se alega, por un lado, que no se puede atribuir al condenado la posesión de los 9.25 gramos de cocaína que se hallaron esparcidos por el suelo del vehículo, como tampoco la encontrada en la bolsa que se encontró en la guantera, insistiendo que dicha droga era para el consumo. Por otro lado, se niega que el dinero que le fue intervenido procediera de la venta de drogas, sino de la recaudación de un negocio familiar, por lo que le debe ser devuelto.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

   Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente pues no señala este documento alguno que permita sustentar el error que denuncia.

   Con sus manifestaciones el recurrente en realidad muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia, como hemos dicho, una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.

   No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite de los dos motivos del recurso examinados de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por carecer manifiestamente de fundamento.

La infracción del artículo 368 del Código Penal denuncia el recurrente en el cuarto motivo de su recurso, que formula al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM .

No denuncia sin embargo el recurrente ningún error de derecho cometido en la resolución recurrida, partiendo de los hechos en ella declarados probados, que necesariamente hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, sino que insiste en que su conducta es impune porque la droga era para el consumo compartido de varias personas, alegación ésta que ya hemos analizado reiteradamente en los fundamentos anteriores, a los que nos remitimos.

Ha de inadmitirse pues el motivo alegado por carecer de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

También en el artículo 849.1 de la LECRIM, ampara el recurrente el último de los motivos de su recurso que nos resta por analizar, denunciando la vulneración de los artículos 21.2 y 27 del Código Penal .

1. Dice el recurrente que la pena impuesta no debería superar los dos años, atendiendo a la cantidad de droga hallada y a su condición de toxicómano.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras). C) Partiendo de las consideraciones expuestas, ninguna infracción legal se ha cometido en la sentencia dictada.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito del artículo 368 del Código penal, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, exponiendo el Tribunal sentenciador en el fundamento de derecho quinto de la resolución impugnada cuáles son los criterios que ha valorado para la individualización de la pena, que justifican, muy particularmente, que la finalmente establecida, dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista, de conformidad con el número uno del artículo 66 del Código Penal, sea superior al mínimo legal, que es de tres años.

Para que la pena impuesta al recurrente quedara fijada, como se pretende, en dos años tendría que, o apreciarse la atenuante de drogadicción como muy cualificada, lo que ni se solicita, ni sería posible a la vista de la prueba practicada, o entenderse que la conducta del recurrente puede subsumirse en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, lo que tampoco se insta, y de nuevo no sería conforme a derecho, pues dados los hechos que se declaran probados éstos no podrían ser calificados de escasa entidad, atendiendo, especialmente, a la cantidad de droga incautada, y a la actividad reiterada de venta de ésta allí descrita.

Han de inadmitirse pues el motivo alegado por carecer de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente,