ATS, 13 de Septiembre de 2011

1. - La representación procesal de la entidad "MOMENTUM TASK FORCE, S.L.", presentó el día 3 de diciembre de 2010 escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de octubre de 2010, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 42/2010, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario número 326/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona.

2. - Mediante Diligencia de Ordenación de 14 de diciembre de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 17 de diciembre de 2010.

3. - La Procuradora Dª. Esperanza Azpeitia Calvin en nombre y representación de la entidad "GLOBAL FIELD MARKETING BCN, S.L.", DOÑA Emilia y DOÑA Paulina presentó escrito ante esta Sala con fecha 28 de diciembre de 2010 personándose en calidad de parte recurrida . El Procurador D. Manuel SánchezPuelles González-Carvajal, en nombre y representación de la entidad "MOMENTUM TASK FORCE, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de enero de 2011, personándose como parte recurrente.

4. - Por Providencia de fecha 14 de junio de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 8 de julio de 2011 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000 para acceder a la casación. Mediante escrito presentado el día 5 de julio de 2011 la parte recurrida se muestra de acuerdo con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, a los solos efectos de este trámite.

1. - Por la parte recurrente, se preparó recurso de casación al amparo de los ordinales 2º y 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando que la cuantía del procedimiento era superior a 150.000 euros y alegando existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en apelación de un juicio ordinario ejercitando acciones de la Ley de Competencia Desleal, que no versaba exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, por lo que se tramitó conforme el art. 249.1.4º LEC en atención a la materia, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta Sala, como se ha indicado, entre otros muchos, en Autos de fechas 3-5-2007 (Recurso 2104/2003 ), 16-5-2007 (Recurso 441/2004 ), 29-5-2007 (Recurso 1704/2003 ), 10-6-2008 (Recurso 860/2005 ), 1-7-2008 (Recurso 1962/2005 ) y 29-7-2008 (Recurso 1791/2005 ).

   Esta Sala tiene reiterado que los cauces de acceso al recurso de casación establecidos en el apartado 2 del art. 477 de la LEC 2000 son distintos y excluyentes, siendo la vía de acceso procedente en los asuntos seguidos por razón de la materia la del ordinal 3º del citado precepto, siempre que se acredite el interés casacional, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del citado art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar en fase de preparación la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de fecha 26 de mayo, 201/2004, de fecha 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre

   , 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   La parte recurrente, preparó recurso de casación al amparo de los ordinales 2º y 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, siendo la vía del ordinal 2º del art. 477.2 vía inadecuada, pero preparando también su recurso por el Ordinal 3º hemos de comprobar el cumplimiento de los presupuestos y requisitos que el art. 477.3 LEC exige para esta vía de recurso. Así en preparación la parte alega interés casacional por oposición a al jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando las sentencias de esta Sala de 29 de octubre de 1999, 19 de abril de 2002, 1 de junio de 2010, y citando también las de fechas 14 de junio de 2003, 3 de febrero de 2005 y 21 de octubre de 2005 . Alega la parte que la sentencia de apelación también se aparta del criterio seguido por la misma Audiencia en sentencias de 18 de mayo de 2005 y 14 de septiembre de 2006, y cita también la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de enero de 2009, ésta sobre secreto industrial. Cita como normas legales infringidas los arts 13 de la Ley de Competencia Desleal de la Ley 3/1991 de 10 de enero, y el art. 5 de al Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal, en la redacción vigente durante al tramitación del litigio, previa a la Ley 29/2009 de 30 de diciembre .

   En su escrito de interposición la parte recurrente dice literalmente que el recurso "...se apoya en el supuesto comprendido en el nº 2 del art. 477.2 de al Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales cuando la cuantía del asunto excediere de 150.000 euros.", y articula su recurso en tres motivos. En el Motivo Primero se alega la infracción del art. 13 de al Ley 3/1991 de 10 de enero de competencia desleal y el acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, referido el art. 13 LCD a la violación de secretos. No alega en justificación del interés casacional sentencia alguna de esta Sala y solamente alega la contradicción entre la sentencia objeto de recurso y la sentencia de la propia Audiencia de 13 de enero de 2009 que cita la sentencia objeto de recurso. En el Motivo Segundo alega la infracción del art. 5 de la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal, citando la oposición de la sentencia objeto de recurso a las sentencias de esta Sala de fechas 29 de octubre de 1999, 19 de abril de 2002, la STS 705/2006 de 3 de julio (RJ \2006\6168, la STS núm 1032/ 2007 de 8 de octubre (RJ \2007\6805), la STS de 3 de julio de 2008 (RJ 4367), y la STS de 1 de junio de 2010 (RJ 2662). De las cuales solo las de 29 de octubre de 1999, 19 de abril de 2002 y 1 de junio de 2010 fueron citadas en preparación. También cita como contradictorias las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de mayo de 2005 y 14 de septiembre de 2006 . En el Motivo Tercero se alega infracción del art. 394 LEC sobre costas procesales.

   Utilizado en el escrito de preparación el cauce del interés casacional, aunque en interposición no se cita esta vía del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, al haberse citado al menos dos sentencias de esta Sala, procede estudiar si se cumplen los presupuestos dicho ordinal 3º para poder admitir el recurso.

3. - Y así, no obstante lo anterior, el recurso incurre, en cuanto al Motivo Tercero del escrito de interposición, en la causa de inadmisión de interposición defectuosa por plantear cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación (art. 483.2.2º, de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley ), pues al alegarse la infracción del art. 394 LEC, sobre costas, resulta que el recurso de casación utilizado no es el cauce de impugnación adecuado. En relación con este punto conviene indicar que las normas que regulan la condena al pago de las costas han de considerarse de naturaleza procesal, y se ha reiterado en numerosos Autos que en ningún caso son aptas para fundar el recurso de casación, por exceder del ámbito de éste las cuestiones procesales. Es más, abundando en tal cuestión, debe dejarse sentado que tampoco las normas sobre costas pueden ser invocadas por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, como también hace la parte recurrente en el escrito preparatorio. No todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario, ni en el régimen provisional regulado en la Disposición final 16ª de la LEC 2000, ni siquiera en el mas amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. Disp. final 16ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC 2000, en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LEC 2000 (Libro II, Título I, Capítulo VIII, arts. 394 a 398 LEC 2000 ), donde se establecen las disposiciones relativas a "la condena en costas", que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo, del art. 469.1 LEC 2000, referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión; obviamente la falta de un motivo en que tenga encaje la vulneración de las normas sobre costas es razón bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes, ni siquiera para el control del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LEC de 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias relativas a temeridad o buena fe, para atemperar el criterio objetivo, sustentar la condena o relevar de la misma en los casos regidos por el criterio subjetivo. La exclusión del recurso extraordinario por infracción procesal es, por otra parte, acorde con el reforzamiento de la naturaleza instrumental del proceso, por ello no es de extrañar que cuestiones adjetivas de tanta amplitud como las correspondientes a la ejecución, no puedan acceder a este medio de impugnación, es mas, incluso están excluidas como regla general del recurso de apelación (cfr. art. 562.1 LEC 2000 ); de ahí que sea coherente con este sistema de recursos el que se exceptúe del extraordinario procesal la denuncia de vulneraciones de las normas reguladoras de las costas. Corrobora esta conclusión la explícita previsión del recurso de apelación sobre costas, en el art. 397 LEC 2000, de modo que la LEC 1/2000, de 7 de enero, ha optado porque la función de unificación que corresponde a los órganos jurisdiccionales no vaya mas allá del ámbito de cada Audiencia Provincial, a través de las resoluciones que dicten en grado de apelación; asimismo esa expresa referencia al recurso de apelación en materia de costas, sin mención del recurso extraordinario patentiza que sólo se contempla el devolutivo ordinario. Tales criterios han sido recogidos en los Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 30 de diciembre de 2002, en recurso 1350/2002, 21 de enero de 2003, en recurso 1098/2002, 25 de marzo de 2003, en recurso 23/2003 y 1 de abril de 2003 en recurso 1240/2002 y aplicados al presente caso determinan la improcedencia del recurso de casación en cuanto a la infracción del art. 394 del Código Civil .

4. - También el recurso de casación en cuanto a los Motivos Primero y Segundo del escrito de interposición, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional, porque, en cuanto al Motivo Primero, referido a la infracción del art. 13 de la Ley de Competencia Desleal, porque no acredita en ninguna de sus formas el interés casacional respecto de la infracción de esta, art. 13 LCD, que se refiere a la violación de secretos, pues es a la parte recurrente a la que corresponde acreditar el interés casacional, en cualquiera de las tres formas que permite el nº 3 del art. 477 LEC, esto es por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o por aplicación de normas que no lleven más de cinco años en vigor. En ninguna de las tres formas acredita la recurrente el interés casacional. En cuanto al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las sentencias que cita en interposición, que son las 29 de octubre de 1999, 19 de abril de 2002 y 1 de junio de 2010, únicas que cabe tomar en consideración, pues las otras citadas por la parte recurrente no fueron mencionadas en su escrito de preparación, ninguna se refiere al art. 13 de al Ley de competencia desleal de 10 de enero de 1991, sino que se refieren a la aplicación del art. 5 de ese mismo Texto legal.

   Tampoco cabe considerar justificado el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales al citarse solamente la sentencia de la propia Audiencia de 13 de enero de 2009 que cita la sentencia objeto de recurso. Debe recordarse a este respecto que no se puede tener por acreditado el interés casacional a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la Reunión de Pleno para la Unificación de la Doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de la doctrina que se alega, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente ya no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, y tampoco lo hace en interposición, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, porque solo se cita una sentencia de Audiencia Provincial, la de 13 de enero de 2009 como opuesta a la sentencia objeto de recurso, de suerte que no se llegan a identificar dos Sentencias de un mismo Tribunal y Sección, contrapuestas a otras dos que a su vez procedan de una misma sección y un mismo órgano de apelación, y lo mismo sucede en cuanto a la cita que la recurrente hace de las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de mayo de 2005 y 14 de septiembre de 2006, referidas éstas a la infracción del art. 5 LCD, en el Motivo Segundo . Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación, y que en fase de preparación constituye causa de inadmisión por falta de acreditación del interés casacional y que en interposición constituye causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional.

   Además, en cuanto al Motivo Segundo del escrito de interposición, incurre el recurso formulado en la misma causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque alegaba la infracción del art. 5 de la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal, en la redacción vigente durante al tramitación del litigio, previa a la Ley 29/2009 de 30 de diciembre

   , cuyo contenido era: Artículo 5. Cláusula general. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, con cita de las sentencias de esta Sala de 29 de octubre de 1999, 19 de abril de 2002 y 1 de junio de 2010, que se refieren a la consideración como actos contrarios a la buena fe objetiva del art. 5 LCD a los supuestos en que los empleados de una empresa aprovechan los listados de clientela para hacer ofrecimientos de servicios a una segunda, o se llevan una cartera de clientes hacia otra empresa, eludiendo que la sentencia recurrida después de la valoración probatoria conjunta concluye que no hay prueba en las actuaciones de que existiera una captación de clientes con carácter general, al referirse solo la demanda a un cliente, Reckitt Benkiser, y que tampoco puede hablarse de pérdida total d e un cliente muy significado, puesto que solo perdió la actora al cliente respecto de la campaña de un producto, Calgonit, estando probado que luego le atribuyó otras campañas promocionales distintas y así en el Fundamento Jurídico Octavo después de la valoración probatoria se dice : "los únicos datos concretos a los que hace referencia en la demanda, y sobre los que por consiguiente ha podido fundar su convencimiento el Sr. Juez de primera instancia, son relativos a un único cliente : Reckitt Benkiser.", "...no hay prueba en las actuaciones que permita sostener la idea de que existiera una captación de la clientela con carácter general utilizando medios ilegítimos...", " La Sra. Casilda, una testigo que merece credibilidad, atendida su condición de tercera ajena al conflicto que enfrenta a las partes, en su declaración testifical, emitida durante las sesiones del juicio, ofreció todas las claves para entender la decisión de Reckitt : la razón por la que solicitó que las acciones pendientes de ejecución de la campaña de Calgonit que hasta entonces había venido ejecutando Momentum las pasara a ejecutar Global fue exclusivamente su propio interés en que esas acciones de promoción resultaran bien, lo que no quedaba asegurado una vez la Sra. Paulina marchó de Momentum.", por cual con esa base fáctica, en nada se opone la sentencia objeto de recurso a la doctrina de las citadas sentencias de esta Sala, si se respeta la valoración probatoria efectuada por la misma, no vulnerando la doctrina jurisprudencial señalada, en tanto que, tras la valoración de la prueba, forma parte de la base fáctica de la sentencia y discute el recurrente a lo largo de todo su escrito de interposición.

   En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida ( AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004 ).

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15ª, número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC 2000 para el recurso de casación y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad "MOMENTUM TASK FORCE, S.L.", contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de octubre de 2010, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 42/2010, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario número 326/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, con pérdida del depósito para recurrir.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.