ATS, 6 de Septiembre de 2011

1. - La representación procesal de DON Luis Andrés presentó el día 9 de septiembre de 2010 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de marzo de 2009, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª ), en el rollo de apelación nº 8527/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario número 382/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 Alcalá de Guadaira.

2. - Mediante Providencia de 10 de septiembre de 2010 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 21 de septiembre de 2010.

3. - La Procuradora Dª Rosario Gómez Lora, en nombre y representación de DON Luis Andrés, presentó escrito ante esta Sala con fecha 22 de septiembre de 2010 personándose en calidad de recurrente . El Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de DOÑA Fidela presentó escrito con fecha 15 de octubre de 2010 personándose en calidad de recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 22 de marzo de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 20 de abril de 2011 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recurso cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida no ha formulado alegación alguna en relación con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Por la parte demandante, hoy recurrente, se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo este último del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por Jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio ordinario donde se ejercitaban acciones de la Ley de Propiedad Horizontal, esto es, tramitado en atención a la materia, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta Sala, como se ha indicado, entre otros, en Autos de fechas 3-5-2007 (Recurso 2104/2003 ), 16-5-2007 (Recurso 441/2004 ), 29-5-2007 (Recurso 1704/2003 ), 10-6-2008 (Recurso 860/2005 ), 1-7-2008 (Recurso 1962/2005 ) y 29-7-2008 (Recurso 1791/2005 ).

   La parte recurrente, interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, respecto a los siguientes motivos: Motivo Primero, se alega la infracción del los arts 1 y 2 de la LPH, 396 CC, conllevando la infracción de los arts 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal y en concordancia del 397 CC art. 17.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, considerando vulnerada la doctrina del Tribunal Supremo por la que constituyen elementos comunes los que integran la cimentación, estructura del edificio y su imagen y configuración, citando como sentencias del Tribunal Supremo cuya doctrina se opone a la sentencia objeto de recurso, las de 28 de noviembre de 2008, 15-6-2005, 30-07-1998, 22-5-1995, 3-2-1987, 15-12-1998, 30-5-1997, 30-4-2008, y 10-10-2007 . Motivo Segundo, donde alega la infracción del art 396 CC, al considerar la sentencia recurrida que no pueden existir elementos comunes cuando nos encontramos con viviendas unifamiliares como los pareados o adosados citando como contrapuestas a la doctrina de la sentencia objeto de recurso las sentencias de las audiencias Provinciales de Castellón Sección 1ª de 18-4-2008, de León de Sección 3ª de 7-5-2008, de Baleares Sección 5ª de 30-6-2004, y Girona Sección 1ª de 2 de marzo de 1998. En el Motivo Tercero donde se alega la infracción de al doctrina jurisprudencial sobre el abuso de derecho, por infracción del art 7.2 CC, citando como infringidos también los arts 7 y 12 de al Ley de Propiedad Horizontal y 397 CC, 396 CC y art 17 citando como opuestas las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2005, 16-5-2001, 29-7-1996, 30-7-1991, 15 de febrero de 2000, 21-4-1997, 29-7-1996, y cita así mismo las sentencias de esta Sala de 29-7-1996, 13-2-1995, 30-7-1991, 24-7-1997, 11-7-19945-4-1993, 12-11-1990, 26-1-1993, 20-2-1992, 12-11-1988 y 25-6-1985

   . En el Motivo Cuarto se alega que se vulnera la doctrina jurisprudencial de que no puede aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada, citando como sentencias con doctrina jurisprudencial contrapuesta a la aplicada por la sentencia objeto de recurso las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante Sección 5ª, de 7-2-2000, Madrid Sección 9ª de 6-4-2006, Madrid Sección 20ª de 21-9-2005, Madrid Sección 11ª de 29 de marzo de 2004, de Barcelona Sección 17ª de 12-4-2005

   , Barcelona Sección 1ª de 21-3-2005, Alicante Sección 5ª de 15-3-2006, Alicante Sección 5º de 19-5-2005

   , Alicante Sección 5º de 19-4-2005, Alicante Sección 5º de 5-5-2004, Asturias Sección 7ª de 8-6-2006, León Sección 3ª de 26-4-2006, Castellón Sección 1ª de 31-3-2006, Baleares Sección 4º de 18-1-2006, Málaga Sección 5º de 15 -11-2005, y Almería de 14-7-2003 .

   También se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, articulándolo en un Motivo único, en base al art 469.1.2º LEC, alegando la infracción de los arts 218.1 y 2 LEC por falta de exhaustividad y motivación, con quebrantamiento de las normas relativas a la apreciación tasada de la prueba del art 319.1 LEC y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art 24.1 CE ).

   Utilizado en el escrito de preparación el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

2. - No obstante, comenzando por el examen del RECURSO DE CASACIÓN, el mismo incurre en la causa de inadmisión (art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ), por inexistencia de interés casacional tanto por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Motivos Primero y Tercero), como por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales (Motivos Segundo y Cuarto).

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la inadmisión de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la inadmisión de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.

   Así en cuanto al Motivo Primero, donde se alega como vulnerada la doctrina del Tribunal Supremo por la que constituyen elementos comunes los que integran la cimentación, estructura del edificio y su imagen y configuración, citando como sentencias del Tribunal Supremo cuya doctrina se opone a la sentencia objeto de recurso, las de 28 de noviembre de 2008, 15-6-2005, 30-07-1998, 22-5-1995, 3-2-1987, 15-12-1998

   , 30-5-1997, 30-4-2008, y 10-10-2007, basta examinar la resolución recurrida para comprobar como la misma, si se respeta la valoración probatoria efectuada por la misma, no vulnera la doctrina jurisprudencial señalada, en tanto que, tras la valoración de la prueba, en concreto la documental, pericial y testifical, y precisamente en aplicación de la doctrina que ahora se dice vulnerada, concluye en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia objeto de recurso, que no se manifiestan los elementos comunes propios de la legislación de Propiedad Horizontal y del art 396 del Código Civil : "...aparecen dos fincas independientes con pared medianera que las separa, sin que se manifiesten los elementos comunes propios de la Ley de Propiedad Horizontal y del art 396 del Código Civil ..." "...la terraza, objeto de las actuaciones, es de propiedad única del demandado, no es que se conceda su utilización, cual ocurre en bloques cuya última planta es así contigua, o patios, con igual aprovechamiento concedido al piso bajo." "No hay prueba de que la obra del demandado haya supuesto menoscabo en la seguridad del inmueble, según la pericial practicada .Tampoco de que haya constituida Comunidad de Propietarios donde radican ambas fincas.", lo que conforma la base fáctica de la sentencia.

   En la misma causa de inadmisión incurre el Motivo Tercero, donde se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el abuso de derecho, por infracción del art 7.2 CC, citando como infringidos también los arts 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal y 397 CC, 396 CC y art 17 LPH, citando como opuestas las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2005, 16-5-2001, 29-7-1996, 30-7-1991, 15 de febrero de 2000, 21-4-1997, 29-7-1996, y cita así mismo las sentencias de esta Sala de 29-7-1996, 13-2-1995, 30-7-1991, 24-7-1997, 11-7-19945-4-1993, 12-11-1990, 26-1-1993, 20-2-1992, 12-11-1988 y 25-6-1985, pudiendo comprobarse que el fundamento de la decisión de la sentencia objeto de recurso está en que no considera probado que la terraza sea un elemento común sino que es de propiedad única del demandado, y tampoco la constitución de un Comunidad de Propietarios, sino dos fincas independientes con pared medianera, lo que elude el recurrente, por lo que tales doctrinas alegadas como infringidas no afectan a los razonamientos en los que la Audiencia basa la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resulta soslayada en el mismo.

   En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida ( AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004 ).

3. - También incurre en la causa de inadmisión del art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ), por inexistencia de interés casacional, en este caso por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en cuanto a los Motivos Segundo y Cuarto del escrito de interposición, al no haber justificado la parte recurrente en fase de interposición el interés casacional, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la Reunión de Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), porque en cuanto a ambos motivos del escrito de interposición no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de las doctrina que se alega, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derechorecogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, y así en cuanto al Motivo Segundo no se citan dos sentencias de una misma Audiencia y Sección con un criterio contrapuesto a la sentencia objeto de recurso, y no se cita ninguna cuyo criterio jurisprudencial esté en la misma línea que la sentencia recurrida y a su vez contrapuesta a las anteriores; y en cuanto al Motivo Cuarto, se cita un número considerable de sentencias de audiencias, pero todas con un criterio opuesto al de la sentencia que se recurre, olvidando citar al menos dos sentencias de una misma Audiencia y Sección con un criterio jursprudencial contrapuesto con las anteriores, por lo que no se pude tener por acreditado el interés casacional alegado. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que en la fase de interposición constituye causa de inadmisión con arreglo al art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, por inexistencia de interés casacional.

4. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . A este respecto, conviene advertir que el vigente régimen de recursos extraordinarios es el regulado en el marco de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no en su articulado, sino en la Disposición final decimosexta, que establece un sistema provisional entretanto no se atribuya competencia a los Tribunales Superiores de Justicia, estando declarada la inaplicabilidad de artículos como el 468, lo que excluye de impugnación a los Autos (Disposición decimosexta apdo. dos ), y no se permite la presentación autónoma del recurso por infracción procesal mas que en los casos 1º y 2º del art. 477.2, pero sin que tal ámbito -lo mismo que la denegación preparatoria- vulnere el art. 24 de la Constitución, pues tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y por infracción procesal, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88, 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000

   , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83

   , 294/94, 23/99 y 201/2001 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 19/81, 69/84, 43/85, 6/86

   , 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 213/98, 216/98, 108/2000 y 22/2002 ), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador ( SSTC 8/1998, 115/1999, 122/1999, 108/2000, 158/2000, 252/2000, 3/2001 y 13/2002 ).

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473 y 483.4 LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

6. - La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15ª, número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito o depósitos, a los que se dará el destino previsto en esa disposición.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de DON Luis Andrés, contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de marzo de 2009, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª ), en el rollo de apelación nº 8527/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario número 382/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 Alcalá de Guadaira, con pérdida de los depósitos para recurrir.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra el presente Auto no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.