ATS 1708/2011, 3 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1708/2011 |
| Fecha | 03 Noviembre 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Oviedo (sección tercera), se ha dictado sentencia de 10 de
mayo de 2011, en los autos del Rollo de Sala 41 un/2010, dimanante del procedimiento abreviado 83/2000, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Oviedo, por la que se condena a Nemesio, como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 1200 #, así como al pago de la mitad de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Nemesio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Jiménez Cardona, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de oposición solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia
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El recurrente alega que no se ha practicado prueba de cargo ni directa ni indiciaria. Alega que el total de droga incautada se limita a 7,1 gramos de cocaína con riqueza del 21%. Añade que no se ha demostrado que todo lo intervenido al acusado contuviera, realmente, cocaína al haber sido mezclada tanto la incautada al acusado como aquella cuya pertenencia se desconoce. Aduce, además, que no se ha acreditado ni existido acto de tráfico alguno; que resulta extraño que, tras conocer que se estaba realizando una inspección en el establecimiento, no procediera a esconder o deshacerse de la droga que tenía consigo y que se trata de una persona toxicómana y que la cantidad intervenida puede considerarse el acopio normal de un adicto.
Añade, además, que dio cumplida explicación del origen del dinero que poseía y que tenía medios de vida suficientes para mantener su adicción sin necesidad de acudir a la venta. Finalmente, alega que la declaración del coinculpado no puede ser tenida en consideración, al alejarse de forma patente de la prestada
en instrucción y comisaría.
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Este Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente, como por vía de ejemplo en la sentencia de 5 de junio de 2003, que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende el control de esta Sala cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, STS 120/2003, de 28 de febrero ).
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De la lectura de la sentencia combatida, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante.
En primer lugar, el propio acusado reconoció que las dieciocho bolsitas que se encontraron e intervinieron en la cabina de DJ, debajo de uno de los platos del giradiscos eran suyas, aunque sostenía que las había adquirido para su propio consumo.
Esta declaración coincidía con la del agente NUM000, que manifestó que durante el registro del local, vio al acusado realizar una maniobra extraña, dentro de la cabina, como si quisiera esconder un objeto. El Tribunal no concedió credibilidad a la declaración del acusado de que la droga estuviese adquirida y destinada al autoconsumo. Estimaba completamente absurdo que el acusado Nemesio, condenado por dos veces con anterioridad por dos delitos contra la salud pública, portase la droga en su totalidad consigo, a riesgo de que le fuese incautada y verse envuelto en diligencias. Además, había manifestado haber adquirido la droga, en su totalidad, por un precio total de 360 euros a razón de 40 # por gramo. La Sala razonaba que era contrario a las reglas de experiencia que el gramo de droga, que conforme a la práctica forense, alcanza normalmente un precio de 60 # en el mercado ilícito, se vendiese a 40 #.
En segundo lugar, la Sala estimó que el acusado no había acreditado una capacidad económica suficiente para justificar la adquisición de la cantidad de droga citada con la pauta de consumo que afirmaba, y que, para hacer frente a esos gastos, precisaba de unos ingresos económicos sustanciosos, que no habían sido en absoluto acreditados. Además, el acusado no había aportado ni había propuesto prueba alguna -como lo podían ser las declaraciones del dueño del local y de su madre - que respaldase al obtención de otro tipo de ingresos.
En tercer lugar, contó con la declaración del coacusado Juan Ramón ., quien, en el acto de la vista oral y, concretamente, a preguntas de la defensa del acusado, manifestó que la papelina, que los agentes habían incautado, al sorprenderle entregándosela a tercera persona, se la había dado el acusado Nemesio para que se la vendiera.
En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recogido la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incidencia en la presunción de inocencia de la declaración incriminatoria de los coimputados, cuando es prueba única, y que, en sintesis, se expresa en el sentido de que la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional y puede constituir actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia, siempre que su versión de los hechos quede minimamente corroborada por, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración ( STC de 9 de diciembre de 2002 ) ( STS de 16 de enero de 2004 ).
La Sala otorgó plena credibilidad a la declaración del coacusado. Subrayaba que su afirmación era respuesta a las preguntas del defensor del coacusado Nemesio y no del Ministerio Fiscal, con el que ya había llegado a un acuerdo. Nada percibía el Tribunal de instancia que hiciese pensar que el coacusado actuaba por resentimiento u odio hacia Nemesio quien reconoció haber coincidido en el módulo penitenciario con Juan Ramón . Además, la Sala advertía que el acusado Juan Ramón manifestó que, anteriormente, en comisaría y en instrucción, no puso lo anterior de relieve para no perjudicar a Nemesio .
Por último, la Sala advertía que era también digno de tener en consideración que el total de las bolsitas encontradas, - en total, 29, - tenían todas unas características similares y un grado de pureza bastante parecido, al igual que los envoltorios de plástico vacíos encontrados. Por último, señalaba que al acusado se le intervino en el acto mismo de su detención 170 #, distribuidos en billetes, en una manera que se acomodaba a las exigencias de cambio en el mercado ilícito de menudeo. De todo ello, se desprende, sin mayores aditamentos, la existencia de prueba de cargo bastante. La declaración del coacusado aparecen respaldada por datos corroboradores, que valorados, conjuntamente con el resto de los razonamientos citados, conducen, en línea respetuosa con la lógica, para conclusión condenatoria aquello por el Tribunal de instancia.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
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La parte recurrente alega que el Tribunal de instancia no ha tomado en consideración las conclusiones del informe pericial emitido por la psicóloga del Servicio Interdisciplinar de atención a Drogodependientes en Juzgados (SIAD), Isabel . (folio 50 del Rollo de Sala) ni el informe del psicólogo clínico D. Cristobal . (folios 38 a 41) ni el resultado de la analítica de pelo realizada en el Instituto Nacional de Toxicología.
En base a los documentos citados, que no sido contradichos por prueba alguna contra, el recurrente solicita la modificación de los hechos cubanos, que quedarían redactados de la forma siguiente: "que Nemesio padecía dependencia de cannabis, dependencia de cocaína, abuso de alcohol, abuso de anfetaminas y abuso de alucinógenos, con la consiguiente merma de sus facultades volitivas".
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Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:
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Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.
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El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
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El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.
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Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 5469/2007, de 15 de julio ).
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Los documentos que la parte recurrente señala no son literosuficientes. El Tribunal de instancia los valoró adecuadamente y estimó que no tenían capacidad bastante para acreditar que el acusado fuese consumidor de drogas, con grave adicción y, en particular, que, a consecuencia del consumo, tuviese sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas mermadas. La Sala a quo señalaba que el informe del Instituto de Medicina Legal concluía que no se podía establecer periodo de consumo y, en todo caso, que el informe eran de fecha muy posterior a los hechos objeto de consideración. Además, advertía el Tribunal de instancia que el acusado en todo momento había manifestado simplemente ser consumidor de fin de semana y que había sido incongruente a la hora de señalar a qué edad empezó a consumir.
Finalmente, el acusado reconoció ante la médico forense que llevaba más de un año sin consumir; además, la médico también señaló que, aunque el acusado manifestó haberse encontrado en tratamiento en el Centro Penitenciario, no podía estimarse que el tratamiento psicológico fuese un tratamiento médico y que si no hubo expulsión de los organismos que lo trataron era porque el tratamiento fue eficaz.
También, la Sala estimó que el índice de consumo que el acusado manifestaba mantener, era prácticamente incompatible con el desempeño de la actividad profesional de pinchadiscos que normalmente desempeñaba.
De todo ello, se desprende que los documentos citados no tenía entidad suficiente como para estimar que el acusado padecía una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes y que, además, el Tribunal había tomado en consideración otra serie de pruebas que contradecían el sentido que le pretende dar la parte recurrente. Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º del Código penal .
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En base a la modificación de los hechos declarados probados que se solicita en el motivo anterior, el recurrente estima acreditado que se trata de un consumidor compulsivo desde antiguo, de cocaína, junto con alucinógenos, anfetaminas y alcohol, con inicio en la adolescencia y períodos cortos de abstinencia. En consecuencia, estima acreditado que su capacidad volitiva se encontraba afectada y, por ello, que concurren todos y cada uno de los requisitos que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo exige para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal .
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El Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. (Cfr. STS 31.7.98, 23.11.98 ; 27.9.99 ; 20.1.00 )( STS 594/2009, de 3 de junio ).
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El presente motivo se encuentra condicionado a la modificación de los hechos declarados probados que interesaba la parte recurrente en el anterior motivo. Como se ha señalado, los hechos declarados probados permanecen incólumes y carecen de toda referencia a la base fáctica necesaria para la apreciación de la atenuante invocada. No se ha acreditado, ni estrictamente la adicción del acusado ni la correspondiente merma o disminución de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto. Reiterada jurisprudencia de esta Sala recuerda que para la apreciación de la circunstancia de drogadicción, no basta con la demostración del consumo de sustancia tóxica o estupefaciente, sino que se precisa también acreditar la correlativa disminución o merma de las facultades volitivas, cognitivas o intelectivas del sujeto. Asimsimo, es preciso que la conducta criminal esté condicionada por la necesidad de procurarse la sustancia estupefaciente o droga.(Así, STS 775/2003 de once de septiembre ).
Reiteradamente, se ha puesto de manifiesto por esta Sala que, para la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya sean agravantes, eximentes o atenuantes, es preciso que quede meridianamente acreditada la concurrencia del supuesto fáctico del que toman razón ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre ).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1ºde la Ley de Enjuiciamiento Criminal
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
