ATS, 2 de Noviembre de 2011

1. - La representación procesal de "LA VEGA DEL MAR MENOR, S.L." y "ECOCAÑA, S.L.", presentó el día 26 de enero de 2011 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 2 de noviembre de 2010, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 617/2010, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 56/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Molina de Segura.

2. - Mediante Diligencia de ordenación de 15 de febrero de 2011 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

3. - La Procuradora Dª Elisa Hurtado Pérez, en nombre y representación de "LA VEGA DEL MAR MENOR, S.L." y "ECOCAÑA, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 22 de marzo de 2011, personándose en calidad de parte recurrente . La Procuradora Dª Paz Landete García, en nombre y representación de "VENTORRILLERO HERMANOS, JOSE Y BLAS, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 17 de marzo de 2011, personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 27 de septiembre de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 10 de octubre de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 14 de octubre de 2011 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario en ejercicio de acción reivindicatoria del dominio que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 . Más en concreto la parte recurrente preparó e interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y RECURSO DE CASACIÓN .

   En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se preparó en los siguientes términos: " Que se funda en el motivo previsto en el art. 469.1.4º LEC, por considerar mi parte que este Tribunal ha incurrido en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama como garantía de todos los litigantes el art. 24 de la CE, al encuadrarse en una concatenación de errores patentes y notorios y la interpretación ilógica o irrazonable de los distintos medios de prueba legalmente previstos, alejados de los principios generales del derecho dimanantes del Código Civil y de la jurisprudencia del alto Tribunal, requisitos que permiten la excepcionalidad...... Dichas infracciones se denunciaron respecto

   de la sentencia de primera instancia, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, no habiendo tenido ocasión de formularlo respecto al fallo resolutorio de la segunda instancia. Estas infracciones que causan indefensión y determinan la nulidad.".

   En cuanto al RECURSO DE CASACIÓN, al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, el escrito de interposición se articula en dos motivos de casación. En el motivo primero se alega la infracción de los arts. 106, 110, 112 y 113 de la Ley Hipotecaria, así como el art. 215 del Reglamento Hipotecario . Basa la parte recurrente tal motivo en que la resolución recurrida infringe los citados preceptos en cuanto que la demandada está ocupando una superficie muy superior a la que le corresponde según los títulos por los que adquirió, no identificando en ningún momento cuales de ellos correspondían a sus fincas y cuales al exceso de cabida, prueba que en todo caso le correspondía en virtud del principio de carga de la prueba a la parte demandada. Por último, en el motivo segundo, se alega la infracción de los arts. 609, 1462, 1095, 1096, 1952 y 1954 del Código Civil y concordantes del Código Civil, así como los arts. 198, 199 y 295 de la Ley Hipotecaria, con base en que en el presente caso la parte demandada no ha justificado el justo título respecto a las fincas litigiosas ni ha fijado con precisión y exactitud sus linderos y cabida.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000 al venir constituida por la suma de 813.587,95 euros, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Pues bien, dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa al incumplir el presupuesto del art. 469.2 de la LEC 2000 (art. 473.2, 1º, en relación con el art. 469. 2, LEC 1/2000 ) ya que en el escrito preparatorio se realiza una exposición genérica que no permite entender cumplido lo dispuesto en el citado art. 469.2 de la LEC 1/2000 .

   A tales efectos debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC ( cf. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 19 de junio, 3 de julio, 31 de julio y 6 de noviembre de 2007, en recursos 105/2004, 1713/2004, 2074/2003 y 1908/2004, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE, que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal. En consecuencia, no le basta al recurrente, como aquí se hace, denunciar, de forma genérica, la existencia de error en la valoración de la prueba, sin especificar a que clase de prueba o pruebas se está refiriendo al denunciar ese error y cual es la indefensión denunciada, sin indicar tampoco, aun de forma somera, el modo o sentido en que ese error se produjo por la resolución recurrida y en que le perjudica, ya que con tales indicaciones de carácter genérico no se permite a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación, tal y como específicamente se ha indicado por esta Sala en Autos de inadmisión resolviendo los recursos extraordinarios por infracción procesal, entre otros, los número 2063/2003, 2074/2003, 1694/2004 y 2247/2004, de fechas 22 de mayo de 2007, 31 de julio de 2007, 9 de octubre de 2007 y 13 de mayo de 2008 .

   Concluyendo, el recurrente debe ser preciso en su escrito de preparación y no ampararse en una ambigüedad que le permita o bien eludir el cumplimiento del requisito que se examina o mantener artificiosamente un recurso; y ello porque el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las Sentencias, lo que en el presente caso la parte recurrente no ha cumplido al no concretar de forma mínima en el escrito preparatorio cuales son las pruebas erróneamente valoradas, determinando con ello una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal que en todo caso impide a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente.

   Pues bien, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, por las siguientes razones: a) porque se utilizan las expresiones "y concordantes", al mencionar los preceptos infringidos, en concreto en el motivo segundo, cuando es reiteradísima la jurisprudencia de esta Sala que considera incumplida la exigencia legal de citar la norma infringida cuando se citan grupos de artículos mediante fórmulas como "y siguientes", "y concordantes", "art... a art...", u otra similar, pues este proceder implica que correspondería a esta Sala, y no al recurrente, la obligación de buscar la norma infringida, cuando es claro que la LEC impone tal obligación exclusivamente al recurrente y que se originaría un grave riesgo de indefensión a la parte recurrida si en la sentencia esta Sala estimarse un motivo de casación por infracción de uno de los muchos preceptos "siguientes" o "concordantes" al específicamente citado por la recurrente ( SSTS 3-9-92, 16-3-95, 4-10-96, 13-5-97, 25-2-98, 12-6-98, 29-7-98, 7-12-98, 2-12-99, 4-5-2000, 12-5-2000, 28-1-2009 y 10-3-2010 entre otras muchas); y b) porque aunque se prescindiera de tales defectos formales, lo cierto es que la parte recurrente parte en todo momento de que la demandada está ocupando una superficie muy superior a la que le corresponde según los títulos por los que adquirió, no identificando en ningún momento cuales de ellos correspondían a sus fincas y cuales al exceso de cabida, prueba que en todo caso le correspondía en virtud del principio de carga de la prueba a la parte demandada, reiterando que la parte demandada no ha justificado el justo título respecto a las fincas litigiosas ni ha fijado con precisión y exactitud sus linderos y cabida, eludiendo que la resolución recurrida, tras la valoración de la prueba, confirmando lo dispuesto por la Sentencia de primera instancia, concluye que los títulos de los actores no son oponibles a los títulos de los demandados al ser estos últimos anteriores en el tiempo y con tracto sucesivo sin interrupciones y, en cualquier caso, siendo los títulos en virtud de los cuales acciona la demandante posteriores en el tiempo a los títulos opuestos por los demandados, debieron ser los referidos actores quienes accionaran para obtener la nulidad de los primeros, añadiendo que existe posesión de las referidas fincas por los demandados, lo que apoya en la prueba testifical y documental, y que se han identificado las referidas fincas y sus linderos, lo que a su vez apoya en la prueba pericial y testifical.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al pretenderse en última instancia una revisión de la valoración probatoria realizada por la sentencia recurrida a través de un recurso inadecuado como es el de casación, ya que si la parte recurrente no estaba conforme con dicha valoración probatoria, debió formalizar previamente el recurso extraordinario por infracción procesal para modificar, en su caso, esa base fáctica apoyo de la resolución recurrida, lo que no ha efectuado en debida forma, debiendo por ello mantenerse incólume en casación el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ", tal y como se ha reiterado en autos de esta Sala de 20-1-2009 (recurso 2151/2006 ), 3-2-2009 (recurso 2196/2006 ) y 24-2-2009 (recurso 466/2007 ), entre otros muchos.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "LA VEGA DEL MAR MENOR, S.L." y "ECOCAÑA, S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 2 de noviembre de 2010, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 617/2010, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 56/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Molina de Segura.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.