ATS 1429/2011, 13 de Octubre de 2011

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 53/2010,

dimanante de Sumario 8/2010 del Juzgado de Instrucción nº 19, se dictó sentencia de fecha 9 de diciembre de 2010, en la que se condenó "a Leoncio, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, un delito de allanamiento de morada en concurso medial del art. 77 del CP con otro delito de agresión sexual particularmente vejatorio, un delito de robo con intimidación y una falta de lesiones, a las siguientes penas:

A la pena de nueve años de prisión, por el primer delito de agresión sexual.

A la pena de catorce años de prisión por los delitos de allanamiento de morada en concurso con otro delito de agresión sexual particularmente vejatorio.

A la pena de tres años de prisión por el delito de robo con intimidación.

A la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 6 # por la falta de lesiones.

A las penas de inhabilitación absoluta durante el tiempo de las condenas, por cada uno de los dos primeros delitos e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el delito de robo.

A dos penas de prohibición de aproximación a Gema en cualquier lugar donde se encuentre y de comunicación, durante los plazos de 19 y 24 años, por los dos delitos de agresión sexual.

Igualmente, Leoncio indemnizará a Gema en la cantidad de 20.000 # por las lesiones psicológicas y los daños morales causados a la misma a consecuencia de los hechos y en la cantidad de 2.414 #, de la que se deberá deducir el valor de los objetos recuperados, que se determinará en fase de ejecución de sentencia; y deberá indemnizar también a Celsa, en la cantidad de 120 #.

Asimismo, se condena a Leoncio al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Leoncio, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa María García Bardón. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia 2 ) al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley y 3) al amparo del art. 850.3º por quebrantamiento de forma.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Gema, representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Hidalgo Martínez, oponiéndose al recurso presentado.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente sencillamente que se ha dado credibilidad al testimonio de la víctima sobre el del acusado sin que el informe forense pueda revelar que las relaciones sexuales no fueran consentidas.

2. Esta Sala que tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada son de difícil aceptación en la medida en que sólo el tribunal de instancia ha dispuesto de esta herramienta esencial de la valoración de la prueba. La credibilidad de la víctima que el recurrente pone en duda es un apartado difícil de valorar por esta Sala, u otra que no haya estado presente en el desarrollo de la prueba personal, pues no ha presenciado esa prueba. Esta Sala, revisora de la valoración de la prueba puede realizar valorar la suficiencia de la prueba y sobre el sentido de cargo que la misma tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. En otros términos la constatación documental de las afirmaciones no permiten afirmar, o negar, la credibilidad de su testimonio. Ahora bien la motivación del tribunal en la sentencia permite adentrarnos en la suficiencia y en la racionalidad de la actividad probatoria ( STS 18-2-09 ).

3. El recurrente cuestiona la suficiencia de la declaración de la víctima para acreditar la comisión del delito, admitiendo el acusado que hubo relación sexual. El motivo pretende que las relaciones sexuales fueron consentidas. La pretensión del recurrente carece de base alguna.

El abundante acervo probatorio es expuesto en la sentencia recurrida de forma ordenada, coherente, racional y sólidamente fundada. Así partiendo del testimonio de la agredida, se valora por la Sala el resto de lo actuado; la prueba de ADN, la testifical que corrobora el citado testimonio y muestra la falta de veracidad de la versión del recurrente, las propias manifestaciones del acusado, variadas tras conocerse los resultados de la prueba pericial, la inspección ocular, la pericia forense. Todo lo expuesto por el Tribunal muestra de forma detallada y sin resquicio de duda la solidez de la prueba incriminatoria y la racionalidad de su valoración, haciendo innecesario añadir nada al respecto a cuanto se dice en los fundamentos jurídicos 1º, 2º y 3º de la sentencia recurrida, cuya mera lectura revela de forma clara que la condena del recurrente responde a pruebas lícitas de cargo racionalmente valoradas y con entidad suficiente para enervar la presunción que se invoca.

De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley.

1. Alega el recurrente la indebida aplicación del art. 202.2 en concurso medial con delito de los arts. 178, 179 y 180.1.1 del CP. Y desarrolla sus argumentos acerca de distintos extremos relativos a la calificación de los hechos: debió apreciarse, de un lado, un delito unitario de agresión sexual, y, de otro, un delito de allanamiento de morada en concurso con delito de robo con intimidación.

2. Procede apreciar la existencia de "una sola acción punible" en los casos de iteración inmediata del acceso sexual con el mismo sujeto pasivo por parte de un solo sujeto activo, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, lo cual no supone la aplicación a dichos hechos de la continuidad delictiva sino, precisamente el extraerlos de la misma en atención a que ésta supone una pluralidad de acciones delictivas, lo que no sucede en los supuestos contemplados en las referidas sentencias ni en el que ahora examinamos en el que el sujeto activo, con inmediación temporal, realizó sobre la misma víctima una penetración bucal y vaginal, existiendo una unidad de hecho compatible con su fragmentación en variedad de actos utilizando la misma violencia e intimidación y con una única situación motivacional del autor, lo que permite afirmar una unidad típica Efectivamente, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que en caso de múltiples penetraciones y agresiones sexuales de menor grado, cuando el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal por ser todo ello realizado en el seno de una misma situación y consecuencia de un mismo dolo, no hay una pluralidad de acciones, sino una sola, según el concepto de la unidad material de acción que ahora prevalece en la doctrina, por lo que no cabe hablar cuando se dan tales presupuestos ni de pluralidad de delitos, ni tampoco de delito continuado, sino de un solo delito que absorbe o consume en tal caso la infracción penal más grave a la más leve. En supuestos de varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas cuando los hechos se producen entre los mismos sujetos activo y pasivo, ejecutándose las acciones típicas en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación ( STS 23-6-05 ).

3. Dice el motivo que la totalidad de la actuación del acusado se ha desarrollado en un mismo episodio y escenario de lugar, tiempo, ambiente, ocasión y circunstancias, fruto del mismo dolo unitario y no renovado que pudiera dotar a alguna de las agresiones sexuales de autonomía en relación a las demás. A ello se añade que debió subsumirse el delito de allanamiento de morada en el delito de agresión sexual, y, en todo caso, de no ser así, debe apreciarse un concurso entre el allanamiento y el robo con intimidación. Finalmente se añade que el plus de vejación que ha determinado la agravación del art. 180.1º no consta corroborado por informe médico ni narrado por la víctima ante el forense ni la policía siendo la primera mención de tal episodio la que se contiene en la declaración ante el Juez instructor.

Comenzando por este último extremo, el respeto al hecho probado que exige el recurso por infracción de precepto penal sustantivo impide al recurrente cuestionar la calificación a través de la valoración probatoria. En el hecho probado se narra cómo tras las agresiones sexuales con penetración el acusado "no contento con ello y con ánimo de humillarla aún más, la obligó a que le lamiera el ano". Lo que ha sido considerado como un plus de vejación que no se ve abarcado con la aplicación del tipo básico de la agresión sexual demandando la mayor punición del art. 180.1.1º del CP que, sin fundamento, cuestiona el motivo.

Por lo que respecta a la pretensión de que todas las agresiones sexuales se califiquen como una sola ha de decirse que en el primer episodio el hecho probado describe cómo la víctima tras ser abordada en el portal, amedrentada y conducida hasta el rellano fue allí objeto de tocamientos y obligada a efectuar una felación tras la cual fue penetrada analmente -golpeada y amenazada- mientras el acusado la interrogaba sobre su situación personal y familiar y sobre si había alguien en el domicilio.

Tras obtener esa información, aprovechando el estado de terror de la víctima el acusado la obligó a subir y acceder al domicilio de aquélla, dirigiéndose al dormitorio donde tras obligarla a desnudarse y a que buscara un preservativo le tapó los ojos, se puso unos guantes y la obligó a hacerle una felación, la penetró vaginal y analmente y con ánimo de humillarla aún más la obligó a que le lamiera el ano.

Por último "cuando quiso dar por finalizadas estas prácticas" el acusado obligó a la víctima a guardar los efectos y enseres que se dicen en el factum - la ropa de cama- cogiendo él los efectos de la víctima -teléfono, fotos, ordenador,...- así como su DNI y las llaves para marcharse y rogando ella que no la dejara encerrada sin llaves la conminó a acompañarle al portal con las bolsas apoderándose el acusado de una bicicleta de la compañera de piso de la víctima, con la que huyó.

En el primer episodio pues se describe una agresión sexual que comprende tocamientos, una felación y una penetración, efectuadas con fuerza e intimidación y en el rellano de la escalera. Posteriormente y una vez invadida la intimidad del domicilio ya en el dormitorio, con amenazas, guantes y los ojos de la víctima tapados se describen otra felación, dos penetraciones y el degradante acto al que la víctima fue obligada. Es evidente que no cabe concluir el dolo unitario y la unidad de acción que el acusado pretende ante tan diversas circunstancias. La calificación unitaria del recurrente que ya se ha valorado en cada una de las dos agresiones -pues éstas contienen a su vez varios actos delictivos- es una construcción doctrinal que no puede tener por objeto la impunidad de los actos sucesivos sino que permite considerar la existencia de una unidad natural de acción ( SSTS. 15.2.97, 19.6.99, 7.5.99, 4.4.2000 ) "cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha". En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción. Como acertadamente subraya el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo es tras interrogar a la víctima cuando el acusado la obliga a ir al domicilio y allí, en un nuevo escenario y situación la agrede nuevamente, lo que difícilmente permite apreciar no ya la inmediación sino el dolo unitario. Por último y vista la calificación, dos delitos de agresión sexual, carece de sentido pretender que el allanamiento de morada -que en modo alguno resulta subsumible en la agresión, pues ambas acciones atacan bienes jurídicos distintos con protección penal independiente y sin relación medial, como muestra el primer hecho delictivo cometido en la escalera-, se califique en concurso con el robo; éste se comete una vez que el acusado ha logrado mediante la incursión en el domicilio, cuya intimidad se quebranta, una nueva satisfacción de sus propósitos libidinosos.

De todo lo expuesto se sigue el rechazo de las denuncias sobre infracción legal articuladas en el motivo.

Y la inadmisión del mismo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el último motivo al amparo del art. 850.3º por quebrantamiento de forma.

1. Alega el recurrente en este último motivo que el Tribunal negó la posibilidad de contestar a las preguntas de la defensa sobre las secuelas físicas de la relación sexual mantenida con clara vinculación con la presunción de inocencia dada la negativa del acusado a la existencia de la agresión pues siempre mantuvo que la relación fue consentida.

2. Los motivos de casación comprendidos en los números tercero y cuarto del artículo mencionado deben ser interpretados en relación con lo dispuesto en el artículo 709 del mismo Texto, que establece que el Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, siendo por ello en principio facultad privativa del Tribunal apreciar la necesidad o inconveniencia de las mismas ( STS 7-2-03 ).

   Según se establece en la sentencia de esta Sala 1348/99 de 29.9, para que el motivo basado en el art. 850.3º de la LECrim . prospere, se requiere:

   1. Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.

   2. Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta.

   3. Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.

   4. Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.

   5. Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y

   6. Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

   Conforme se expone en la sentencia 128/99 de 13.9, de esta Sala, con cita de la de 11.4.69, 27.10.89,

   28.9.92 y 28.2.95, existirá quebrantamiento determinante de casación cuando las preguntas denegadas sean congruentes con puntos debatidos en el juicio y con entidad suficiente para poder influir en el fallo de la causa ( STS 31-12-01 ).

3. Dice el recurrente que se preguntó al médico forense si el enrojecimiento de ano y vagina en una relación "ardorosa" significa un forzamiento, negándose el Tribunal a que se contestase a esa pregunta y a las que se hubiesen realizado en ese sentido por entender el Presidente que por la naturaleza de las lesiones no se puede determinar si hubo o no consentimiento. Se añade en el motivo que la única prueba de lo sucedido es la versión contradictoria de víctima y acusado y no resulta significativo el enrojecimiento ni implica forzamiento sino el resultado normal de una relación prolongada. No se apreciaron lesiones ni erosiones internas ni hemorragias.

   No sólo la pregunta era irrelevante habida cuenta de su propio contenido, como puso de manifiesto el Presidente del Tribunal, y del abundante, contundente e inequívoco material probatorio que la Sala de instancia pudo valorar como anteriormente se ha dicho, además es que el testigo no era tal, sino un perito -el médico forense-, que, como subraya el Ministerio Fiscal en su informe, contestó, siendo que, por último, la parte no efectuó protesta alguna. De todo lo cual se sigue la manifiesta falta de fundamento del motivo.

   Y su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: