ATS 333/2011, 24 de Marzo de 2011

Por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 3ª en autos nº Rollo de Sala 24/2007,

dimanante de Sumario nº1 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Chiclana de la Frontera, se dictó sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil nueve, en la que se condenó a Federico, como autor responsable de un delito de amenazas graves, otro delito continuado de quebrantamiento de medida de seguridad y un delito intentado de incendio con riesgo para la vida de las personas, concurriendo respecto del primer delito la agravante de parentesco y respecto de los tres la atenuante analógica a la de haber actuado por su adicción al alcohol, a las siguientes penas:

Por el delito de amenazas graves la de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o en el que se encuentre y comunicarse por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, así como mantener contacto escrito verbal o visual durante cinco años con Piedad durante cinco años.

Por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar se le impone la pena de nueve meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o por el tiempo de la condena.

Por el delito de incendio en grado de tentativa tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Condenándole al pago de la mitad de las costas.

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Federico, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Luís de Argüelles González, en base a los siguientes motivos:

1) al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la valoración de la prueba.

2) al amparo del art. 849.1 LECrim, motivo de casación por indebida aplicación del art. 351 CP .

3) art. 849.1 LECrim, alega el recurrente infracción de Ley por indebida inaplicación del art. 16.2 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Se le ha dado traslado a la parte recurrente conforme a la disposición transitoria tercera c) de la LO 5/2010 . La parte recurrente no hace manifestación alguna al respecto.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Jose Ramon Soriano Soriano.

En relación con el delito de incendio en grado de tentativa por el que ha resultado condenado el recurrente, formula motivo casacional en primer lugar, al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba basado en documentos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. En una amalgama de líneas defensivas, antitéticas entre sí, viene el recurrente a cuestionar el "factum" de la resolución de instancia.

   Así, inicialmente, se centra en el dolo del sujeto activo, manteniendo que su intención al prender fuego a la goma de la bombona de butano de la vivienda de su exesposa, no fue la de causar daño a terceros, sino la de suicidarse. Intento de suicidio del que, mantiene, luego desistió. A los fines acreditativos de esta argumentación, invoca: 1) folio manuscrito nº62 vuelto y 2) ampliación de informe médico forense obrante a los folios 335 a 341.

   Subsidiariamente, mantiene la defensa de que en el hipotético caso de que se descarte esta versión, sosteniendo la ausencia del elemento subjetivo del tipo, el hecho fue objetivamente inidóneo y por ello impune. A su juicio, avalan tal tesis, la grabación del vídeo de la inspección ocular y su correspondiente acta manuscrita (fol. 278, 279) y el informe pericial obrante a los folios 407 a 409 de las actuaciones.

   Por último, se aboga por la acreditación del desistimiento activo, conforme al art. 16.2 CP, y por ende, la exoneración de responsabilidad penal.

2. La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios: a) Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; b) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ).

   Como recuerda la STS 601/2003, 25 de abril, la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/02, 15 de noviembre ).

3. En el presente caso, y en relación con la primera de las alegaciones (el intento de suicidio), ninguno de los documentos invocados reviste el carácter de literosuficiencia que permita acoger indiscutidamente tal tesis, frente a la acogida por el Tribunal de instancia. Así, la propia Sala expresamente (FJ 3º) descarta la versión del suicidio, entendiendo que poco se compadece con la dinámica de los hechos aclarada por el agente de Policía Local nº177, testigo que acudió "in situ". Manifestó el agente cómo halló al acusado "trasteando" con una maleta en la que había guardado sus pertenencias, y tenía el ciclomotor preparado junto a la puerta para salir de la dependencia en que se encontraba.

   Por su parte, los informes periciales invocados, lejos de apartarse de tal conclusión, la corroboran ( si bien el interno presenta un perfil y una psicopatología compatible con la tendencia a la comisión de un acto suicida, se considera que la probabilidad del suicidio era baja, de acuerdo con las declaraciones de testigos obrantes en autos y las recabadas directamente por esta perito".)

   Tampoco puede acogerse indiscutidamente una conclusión sobre la base de un documento ciertamente de interpretación abierta, manuscrito por el acusado (fol. 62 vuelto), del que el propio escrito impugnativo mantiene que no puede afirmarse con rotundidad cual era el deseo íntimo del recurrente cuando escribió tal texto: "Se murió el perro se acabó la rabia lo que no sabe es que el perro le metió la rabia el dueño y yo me voy porque soy borracho ...".

   Este submotivo debe pues ser rechazado ex art. 884.3º LECrim . D) En cuanto a la inidoneidad objetiva del intento de incendio y la invocación de los documentos precitados, ha de manifestarse lo siguiente. El recurrente con absoluta falta de técnica casacional utiliza la inadecuada vía del "error facti" para tratar de evidenciar un "error iuris", que debiera haberse articulado a través del apartado 1 del art 849 LECrim .

   Así, los documentos alegados, lejos de evidenciar el error del Juzgador, han sido precisamente acogidos por éste para extraer sus conclusiones.

   En el propio fundamento jurídico 3º "in fine" de la resolución combatida la Sala entiende acreditada la inidoneidad del medio utilizado para lograr extender el fuego, sin perjuicio de la iniciación del mecanismo de causación ( "el acusado cortó la goma de la bombona de butano que alimentaba el calentador del gas y dejando la espita del regulador cerrada, prendió fuego a la goma hasta lograr pese a sus características ignífugas que ésta ardiera, tras lo cual se disponía a abandonar la vivienda, cuando fue sorprendido por agentes de la Policía Local (...), siendo su propósito el que el fuego alcanzara la bombona lentamente para permitirle salir y provocara después una explosión o incendio de envergadura, de ahí que dejara cerrada la llave del regulador" .)

   Ello, no obstante, no nos llevaría a la tesis absolutoria que propugna el recurrente, ya que debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina jurisprudencial ( sentencias de 21 de junio de 1999, 13 de marzo de 2000 ) según la que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio «objetivamente» en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente, no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, «objetivamente» quiere significar que el plan o actuación del autor, «objetivamente» considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado, lo que resulta incuestionable en el caso de autos.

   Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva «ex post» toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

   En atención a lo anterior, también la argumentación del recurrente, ha de ser desestimada.

5. Por último en relación con la tesis del desistimiento activo, ninguno de los documentos invocados vienen a suscribir tal planteamiento. Antes al contrario, la precitada declaración del agente vino a demostrar que fue él quien, advertido por la hija del acusado, sorprendió a éste y quien de forma súbita y ante el peligro que se evidenciaba procedió a apagar el fuego de la goma y no de otro sitio, como mantiene en ejercicio legítimo de su derecho de defensa el recurrente.

   También en este último extremo el motivo debe ser desestimado ex art. 884.3º LECrim .

A) Formula a continuación el recurrente al amparo del art. 849.1 LECrim, motivo de casación por indebida aplicación del art. 351 CP . Denuncia la falta de constancia en el relato de hechos probados de uno de los elementos esenciales del tipo penal, aun en su forma imperfecta, cual es la "posibilidad de propagación real del fuego".

2. El delito de incendio previsto en el art. 351 del CP se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado

   . Esta Sala ha entendido -cfr. SSTS 1284/1998, 31 de octubre, 1457/1999, 2 de noviembre y 1208/2000, 7 de julio -, que los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal del art. 351 del CP son tanto el patrimonio de las personas, como la vida e integridad física de las mismas, y ha considerado que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el art. 351 del CP, no es el necesario y concreto, exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 346 del CP, sino el potencial o abstracto. Según se argumenta en la sentencia 1457/1999, la consideración de delito de riego abstracto se ha acentuado en la medida en que en el inciso segundo del art. 351 se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. (...).

   La STS 969/2004, 29 de julio, añade que, desde el punto de vista del tipo subjetivo, se exige el propósito de hacer arder la cosa o lugar de que se trate y la conciencia del peligro que para la vida o integridad física de las personas ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación. Ahora bien, debemos tener en cuenta, en relación con el elemento objetivo, que es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego, y desde el punto de vista subjetivo el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro. ( STS 23/04/2010 ).

   Es cierto, por otro lado, que esta Sala ha admitido la posibilidad de un delito de incendio en grado de tentativa. Ello ha sido posible en aquellos casos en los que mediando un principio de ejecución, no se haya iniciado el fuego o, como supuesto límite, cuando aun iniciado el fuego, lo haya sido en condiciones tales que, objetivamente valoradas, permitan su extinción de forma inmediata, conjurando así el peligro que de otra forma sería capaz de generar la acción (cfr. SSTS 443/2005, 11e abril, 449/2007, 29 de mayo y 616/2008, 8 de octubre ).

   Asimismo, siendo el caso de tentativa inidónea, y teniendo en cuenta que ello implica "per se" que no ha habido un peligro real de producción del resultado -bien porque el medio no podría producir tal resultado, bien porque el objeto de la acción no hubiera podido ser lesionado de ninguna manera en las circunstancias en las que el autor actuó-, ello no excluye ni la antijuridicidad, ni la culpabilidad de la conducta.

   No obstante, se justifica preguntarse si en estos casos cabe una atenuación mayor que la prevista en el art. 351 CP . La Sala entiende que la respuesta debe ser positiva. En efecto, el art. 351 se refiere a delitos de peligro creados mediante incendio que se puedan considerar consumados. Si el delito, por el contrario, quedó en tentativa será siempre de aplicación el art. 62 del Código Penal . ( STS 5/7/2002 ).

3. De cuanto antecede, no puede extraerse otra conclusión que el rechazo del motivo en lo que afecta al supuesto error de Derecho en que habría incurrido el Tribunal a quo en el juicio de subsunción.

   A tenor del relato fáctico cuya intangibilidad es máxima dado el cauce casacional invocado, concurren en el caso tanto los elementos subjetivos como los objetivos del tipo penal, cuestionados estos últimos por el recurrente en el presente motivo casacional. Es evidente que el recurrente parte de la concurrencia de unos elementos necesarios en la forma consumada del delito de incendio (teniendo en cuenta su naturaleza de delito de peligro), obviando, como es el caso, la necesaria ausencia de alguno de los elementos de carácter objetivo cuando nos encontramos ante una forma imperfecta de ejecución y, más aún, de carácter inidóneo.

   Así, es incuestionable que hubo un principio de ejecución, interrumpido no por la acción del propio causante, sino por la de un tercero, existiendo además un riesgo potencial de propagación de las llamas a otros objetos del inmueble, sin que la propia ineficacia del mecanismo de causación diseñado por el sujeto activo sea relevante a estos efectos.

   Antes al contrario, en aplicación de la doctrina que antecede, ello no excluye la punibilidad, siendo no obstante precisa la adecuación de la pena al hecho realmente cometido por mor del art. 62 CP, como ocurre en el caso.

   El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

A) Por vía del art. 849.1 LECrim, alega el recurrente infracción de Ley por indebida inaplicación del art. 16.2 CP .

Cuestiona el recurrente que el fuego se sofocase por la acción del Policía local que intervino y no por la suya propia instantes antes de aquélla aparición, interesando en consecuencia la aplicación de la figura del desistimiento activo con los consiguientes efectos exonerativos de la pena impuesta (tres años de prisión).

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de Derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. Ha de partirse pues del relato de hechos probados en el que se afirma como " uno de los agentes procedió a apagar las llamas que había sobre la goma a pisotones sin que éstas llegaran a alcazar la bombona de butano como era el propósito del procesado".

Ante tales premisas la invocación del recurrente acerca de la aplicación de la figura del desistimiento activo carece manifiestamente de fundamento.

El motivo debe ser inadmitido de plano conforme al art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: III. PARTE DISPOSITIVA