STS 1250/2002, 5 de Julio de 2002
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2002:4991 |
| Número de Recurso | 4214/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1250/2002 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Juan Antonio contra sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, que le condenó por delitos de allanamiento de morada e incendio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Campillo García.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Guadalajara instruyó sumario con el número 5/99 contra el procesado Juan Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guadalajara que con fecha 26 de septiembre de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Probado y así se declara que en fecha 22 de febrero de 1999, en virtud de auto de medidas provisionalísimas dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta ciudad en el procedimiento nº 82/99, se acordó la separación provisional del procesado, Juan Antonio -mayor de edad y carente de antecedentes penales- y de su esposa, Carmela , atribuyéndosele a ésta y a los hijos del matrimonio el uso del que había sido domicilio conyugal, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , de Azuqueca de Henares (Guadalajara); siendo abandonado por el procesado y procediendo su esposa a cambiar la cerradura de la vivienda. Desde que tuviera que abandonar el domicilio, el procesado efectuaba constantes requerimientos a su mujer a fin de reanudar la convivencia conyugal, a lo que ésta reiteradamente se venía negando. En tal situación, en la noche del día 29 de mayo de 1999, entre las 23 y 24 horas, Juan Antonio accedió al edificio donde aquélla habitaba y, tras romper el cajetín y hacerse con las llaves de la puerta que daba acceso a las escaleras de la azotea se introdujo en la misma, accediendo desde allí a la terraza de la vivienda de su esposa, donde procedió a romper el cristal de la puerta de la cocina y, abriéndola, consiguió introducirse en el referido domicilio. Seguidamente, pese a conocer que en dicha NUM001 planta había cinco viviendas ocupadas y que en el edificio pernoctaban distintos vecinos, roció de colonia las distintas dependencias, esparció ropa por toda la casa, y rompió el tubo plateado que une la botella de propano con la cocina produciéndose una fuga de gas. A continuación se dirigió al dormitorio adyacente a la cocina y una vez allí prendió fuego a una mochila que dejó ardiendo en el suelo, cerca del escritorio y de la cama; abandonando posteriormente la casa por el lugar por donde había accedido a la misma; no llegando a explotar el gas, ni alcanzar el fuego mayores proporciones, pese a la posibilidad que existía de que se propagase a la vivienda y al resto del edificio con grave peligro para la vida e integridad física de las personas que en él pernoctaban, ante la llegada inesperada de la hermana de su mujer, su novio y los hijos del procesado, que sofocaron el incendio y cortaron la fuga de gas. A consecuencia de tal acción y producto del fuego se ocasionaron daños en el suelo de la habitación que juntamente con los causados en la puerta de la vivienda fueron pericialmente tasados en 52.000 pesetas. El procesado, que fue detenido a las 1,45 horas del día referido en las inmediaciones del domicilio de su esposa, presenta un trastorno explosivo de la personalidad que en nada afecta a sus facultades intelectivas y volitivas; no apreciándosele signos orgánicos ni psíquicos de patología alcohólica, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 31 de mayo de 1999 hasta el día 8 de marzo de 2000, fecha ésta en que prestó la fianza que habiendo sido fijada por la Juzgadora de Instrucción le permitió eludir la prisión provisional previamente acordada; adoptándose medida de alejamiento por auto de fecha 9 de marzo de 2000 dictado por esta Sala".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Antonio , como responsable, en concepto de autor, de los delitos de allanamiento de morada y de incendio, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses, a razón de doscientas pesetas diarias (48.000 ptas.), por el allanamiento; y a la pena de seis años de prisión por el incendio, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas del procedimiento, con inclusión de la de la acusación particular.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.
Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
Notifíquese la presente y hágase saber la posibilidad de interponer recurso de casación conforme a lo prevenido en los fundamentos de derecho y en tanto en cuanto no se declare la firmeza de la misma, procede mantener la medida cautelar de alejamiento que fue acordada por auto de fecha 9 de marzo de 2000, cuyo incumplimiento determinará las consecuencias plasmadas en la referida resolución".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 202.1 y 2 CP., en concordancia con el art. 5.4 LOPJ, y por violación del art. 24.2 CE.
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por violación de un proceso con todas las garantías jurídicas.
Al amparo del art. 849.1, por infracción del art. 351 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 24 de junio de 2002.
El primer motivo del recurso se basa en la infracción del art. 24.2 CE que la Defensa estima se habría producido porque la acusación por el delito de allanamiento de morada fue introducida por el Fiscal en las conclusiones definitivas, razón por la cual no pudo defenderse de la misma.
El motivo debe ser desestimado.
La jurisprudencia de esta Sala viene reiterando de una manera constante que no cabe alegar una limitación del derecho de defensa frente a una nueva calificación de los mismos hechos producida en las conclusiones definitivas, cuando la Defensa en tal momento procesal no tuvo razones para solicitar una interrupción del juicio oral para la preparación de una nueva respuesta a la acusación. Ésto es lo ocurrido en el presente caso, dado que la Defensa no solicitó la suspensión del juicio, los hechos imputados al acusado eran ya conocidos por el acusado desde el comienzo de las diligencias previas y la nueva calificación realizada por el Fiscal, a la que se adhirió la Acusación Particular, no era en absoluto sorpresiva, toda vez que en la conclusiones provisionales se había acusado por un delito de robo en casa habitada, es decir aplicando una disposición que implica, junto con la apropiación de cosas ajenas, también la realización de todos los elementos del allanamiento de morada.
En el segundo motivo del recurso se impugna la sentencia por infracción del derecho a la presunción de inocencia. La Defensa estima que en el proceso celebrado no se ha probado la culpabilidad del recurrente, dado que el Tribunal a quo y las partes no tuvieron a su disposición la mochila a la que el acusado habría prendido fuego. El motivo constituye una unidad con el tercero del recurso, en el que la Defensa sostiene que, aunque haya existido fuego, éste no se propagó en la forma requerida por el tipo penal del art. 351 CP, pues lo único que resultó dañado por el fuego fue la mencionada mochila y ni siquiera fue necesario llamar a los bomberos.
Ambos motivos deben ser estimados.
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Es claro que no existen en este caso ninguna de las circunstancias que permiten estimar una infracción del derecho a la presunción de inocencia, pues la Audiencia ha podido probar por medio de testigos que dentro de la casa había ardido una mochila mediante el uso de colonia y que se había dañado un tubo de gas para provocar una pérdida. También por medio de indicios el Tribunal a quo pudo establecer que el recurrente había sido el autor de tales hechos. La prueba de testigos es idónea para tales fines y sobre los indicios el recurrente no ha formalizado una impugnación que demuestre que se han vulnerado los principios de la lógica o las máximas de la experiencia.
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No obstante, el razonamiento de la Audiencia contradice las máximas de la experiencia al haber considerado que el medio empleado era idóneo para producir el resultado, pues es evidente que la acción ejecutada por el recurrente carecía de aptitud para producir el resultado que su autor se había propuesto. En efecto, el informe pericial citado en la sentencia recurrida (ver folios 118 y stes.) establece consideraciones muy generales y en particular los peritos reconocen, además, que "no se tiene información sobre el contenido alcohólico de la colonia utilizada" (folio 119). Pero lo cierto es que el acusado sólo se pudo lograr que ardiera parcialmente una mochila, como surge del acta de la inspección ocular (ver folio 89), donde sólo se expone el hallazgo de circunstancias que revelan, a juicio de los peritos, un intento de quemar la mochila y dos prendas, ilustrado ,a su vez, por las fotografías del informe.
De todo ello sólo surge que el plan del acusado era evidentemente incendiar la casa, sobre todo porque de otra manera no se justificaría que haya dañado el tubo de la bombona de gas. Sin embargo, también es claro que la prueba de la idoneidad el medio utilizado para extender el fuego sólo se basa en las suposiciones y conjeturas contenidas en el informe obrante en el folio 118 y stes. Un juicio ex-post, es decir, sobre lo realmente ocurrido, no permite afirmar que el fuego producido por la combustión de la colonia, que según han afirmado los testigos en el juicio era un producto para niños, haya tenido la capacidad de generar un incendio con el peligro requerido por el tipo penal. Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que a pesar de escape de gas no se llegó a producir una extensión del fuego realmente peligrosa para los bienes protegidos por el tipo del art. 351 CP. El informe pericial, que, como se dijo, analiza una serie de conjeturas referentes a lo que hubiera podido pasar, no ha proporcionado ninguna explicación plausible de por qué no ha pasado lo que hubiera podido pasar. Sus conclusiones sólo se refieren a las consecuencias posibles de cualquier incendio y a la posible evolución del incendio, si el fuego se hubiera desarrollado.
La sentencia recurrida sólo se basa en dicha pericial y en los fundamentos jurídicos no existe ninguna explicación de por qué razón el fuego no se propagó a otros ámbitos. Tales comprobaciones fácticas eran necesarias, pues el resultado de la acción en el delito del art. 351 CP no es cualquier producción de fuego, sino un incendio, que además debe generar un peligro para la vida o integridad física de las personas.
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A la vista de lo anteriormente establecido, parece clara la inidoneidad del medio empleado, pues no sólo no llegó a producir el resultado de incendio, sino porque no se ha podido determinar que el fuego generado por el acusado hubiera podido llegar a causarlo. El art. 62 CP permite en todos los casos de tentativa atenuar la pena hasta en dos grados. La aplicación de esta disposición, sin embargo, requiere una especial justificación en el caso del delito del art. 351, pues éste prevé una atenuación especial, que sólo alcanza a un grado de la pena en los casos en los que el peligro causado sea de poca entidad. Teniendo en cuenta que la tentativa inidónea no determina un peligro real de producción del resultado -bien porque el medio no podría producir tal resultado, bien porque el objeto de la acción no hubiera podido ser lesionado de ninguna manera en las circunstancias en las que el autor actuó- se justifica preguntarse si en estos casos cabe una atenuación mayor que la prevista en el art. 351 CP. La Sala entiende que la respuesta debe ser positiva. En efecto, el art. 351 se refiere a delitos de peligro creados mediante incendio que se puedan considerar consumados. Si el delito, por el contrario, quedó en tentativa será siempre de aplicación el art. 62.
En el presente caso esta Sala considera que cabe una reducción de la pena por el delito de incendio en dos grados, dadas las características del hecho y el reducido daño causado
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Juan Antonio contra sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Guadalajara, en causa seguida contra el mismo por delitos de allanamiento de morada e incendio; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri José Jiménez Villarejo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Guadalajara se instruyó sumario con el número 5/99 contra el procesado Juan Antonio en cuya causa se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Guadalajara, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Guadalajara.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Juan Antonio , como responsable, en concepto de autor, de los delitos de allanamiento de morada y de incendio, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses, a razón de un euro con dos céntimos diarios (1,2 ¤), por el allanamiento; y a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de incendio, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri José Jiménez Villarejo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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