ATS, 9 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Marzo 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil once.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Gerona se dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2007, en el procedimiento nº 841/06 seguido a instancia de Dª Marí Luz contra CROSELLING, S.A., TOPSALES, S.A., CAIXA D#ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, VIDACAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, SEGURCAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, CAIFOR, S.A. AGENCAIXA, S.A. AGENCIA DE SEGUROS GRUPO CAIFOR Y GRUPO SEGURADOR DE LA CAIXA AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO, sobre cesión ilegal, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 5 de octubre de 2009, que desestimaba el recurso interpuesto por Marí Luz, Croselling, S.A. y Caixa D#Estalvis I Pensions de Barcelona y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fecha 4 de diciembre de 2009 y 14 de diciembre de 2009 se formalizaron, respectivamente, por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo en nombre y representación de CROSELLING, S.A. y la Letrada Dª Sonia Obradors Ruiz en nombre y representación de Y CAIXA D#ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA "LA CAIXA", sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de enero de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009
, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la sentencia que se recurre dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de octubre de 2009, ha desestimado el recurso de suplicación deducido por todas las partes contendientes frente a la sentencia de instancia que acogió parcialmente la pretensión deducida en demanda, y en la que se declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa Croselling y La Caixa. La demandante viene prestando servicios para la empresa Croselling SA con la categoría de gestora comercial, luego denominada "vendedora A", si bien con anterioridad habían suscrito con dicha entidad contrato de agencia regido por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, habiendo prestado sus servicios en La Caixa de la que aquella empresa es contratista. Y han venido desarrollando sus tareas en los términos y condiciones que noticia la narración histórica (HP 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º y 16º). La sentencia de instancia declara la inexistencia de una lícita descentralización productiva y sí de una verdadera cesión ilegal de trabajadores. La Sala de suplicación una vez despejados los motivos destinados a interesar la nulidad de actuaciones y revisión del relato histórico, comparte tal parecer y aplicada la doctrina sobre los elementos determinantes de la existencia de cesión ilegal, llega a solución coincidente con la alcanzada por el juzgador de instancia. Parte para ello de afirmar que la trabajadora realiza su trabajo en las oficinas de la Caixa, donde disponen de una mesa de trabajo con teléfono fijo material de oficina y terminal informática, todo ello propiedad de La Caixa; el equipo informática está conectado a la base de datos de clientes de la entidad con el mismo software. La accionante recibe instrucciones de trabajo de los responsables de la oficina, efectuando labores análogas a las de los empleados de La Caixa. Por otro lado, los empleados de La Caixa realizan las mismas funciones de comercialización de productos que formalmente deben realizar los empleados de Crosseling. Suerte adversa corrió asimismo el recurso articulado por la trabajadora destinado a interesar la responsabilidad solidaria con sustento en la existencia de un grupo de empresas o agrupación de interés económico.
Disconformes las codemandadas con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina. Por lo que respecta al recurso deducido por la entidad Caixa D#Estalvis I Pensions de Barcelona La Caixa, plantea un inicial motivo en el que insiste en la nulidad de actuaciones con ocasión del vídeo aportado como prueba, denunciando la infracción del art. 90.1 LPL y 299.2 y3 LEC, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 20 de junio de 2006 (rec. 2168/06 ). En la misma se resuelve el recurso de suplicación deducido por la demandada frente al fallo de instancia que califica el despido como nulo. La Sala acoge el motivo destinado a interesar la nulidad de actuaciones y su reposición al momento de celebración del acto del juicio, por ser en dicho momento procesal cuando le fue denegada a la empresa la práctica de un medio de prueba propuesto, consistente en el visionado de un vídeo grabado por una agencia de detectives contratada al efecto para acreditar los hechos imputados en la carta de despido. La sentencia tras una cuidada labor argumental concluye que la denegación de la mentada prueba causó indefensión a la recurrente.
Pero, una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente. Por lo pronto, ambas sentencias se apoyan en la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, y en especial sobre la indefensión de las partes como elemento determinante de la anulación de una decisión judicial, con sustento en la no realización de pruebas solicitadas oportunamente, a pesar de lo cual las circunstancias de los respectivos procedimientos son sustancialmente diferentes a efectos jurídico procesales lo que justifica las decisiones alcanzadas en cada caso. En la sentencia que se ofrece de comparación, consta en el acta del juicio celebrado ante el Juzgado de lo Social, que en el trámite procesal de la proposición de prueba la parte demandada propuso, entre otras, el visionado íntegro de una cinta de vídeo y que, inicialmente, fue admitida, si bien el Magistrado decidió posteriormente no proceder al visionado de la cinta, lo que provocó la oportuna protesta. La situación que refiere y relata la sentencia recurrida es diversa. En este caso, la demandada interesó la nulidad de actuaciones con base en que la prueba de DVD no fue reproducida íntegramente, no aportarse el original de las grabaciones de audio y vídeo, pretendiendo que dicha prueba no tuviera valor alguno por su ilicitud, falta de autenticidad, valor probatorio nulo, lo que al entender de la Sala no justifica el éxito del motivo, toda vez que nada suscitó en el acto de la vista --pudo interesar la suspensión de la vista oral--, o en su caso, haber formulado la protesta a los efectos del pertinente recurso de suplicación. Por lo demás, se ha desconocido nuestra doctrina sentada en dos Sentencias de 21 de noviembre de 2000 (Recursos 2856/99 y 234/99 ), ambas votadas en Sala General, por cuya virtud las infracciones procesales no pueden constituir, en sí mismas, objeto del recurso de casación unificadora, a menos que la misma infracción hubiera sido también objeto de tratamiento, con decisión diferente, en otra sentencia en la que concurran con la recurrida las identidades entre las situaciones de hecho, causa de pedir y petición, exigidas por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, circunstancias éstas que aquí no se han producido, principalmente, porque distinta es la manera en que en cada caso se dice cometida la infracción procesal.
Igual falta de contradicción se produce en lo que atañe al segundo motivo referido a combatir la existencia de cesión ilegal denunciando la infracción del art. 42 en relación con el art. 43 ET y proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Murcia de 17 de julio de 2006 (rec. 750/2006 ), confirmatoria de la de instancia que había rechazado la existencia de cesión ilegal en el supuesto de hecho enjuiciado. En ese caso la actora era trabajadora -con la categoría profesional de perforista- de la empresa Cyber Informática S.A. especializada gestión y tratamiento de la información y documentación a través de la mecanización, informatización y organización de procesos, y en particular en los aspectos referentes a los procedimiento administrativos y contables, por lo que, estando la Caja de Ahorros de Murcia interesada en la descentralización de ciertas tareas administrativas, contrató su ejecución con Cyber Informática S.A. Según el relato fáctico, el personal de dicha empresa estuvo siempre bajo la dependencia y órdenes de sus responsables; los trabajos podían desarrollarse indistintamente en las instalaciones de cualquiera de las dos empresas (hecho probado cuarto) y desde el mes de abril del año 2004 la actora aprestó servicios en el departamento de Caja Murcia siguiendo las instrucciones recibidas de sus superiores de Cyber Informática S.A. (hecho probado sexto). La tarea fundamental de la actora consistía en la grabación de datos de facturas, esto es, una labor de mecanización, encargándose el programa informático del resto (hecho séptimo).
No se desconoce que entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren algunas identidades, ahora bien no resulta ocioso recordar que esta Sala atiene declarado que en ocasiones la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo, debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET, mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas.
Y desde esta óptica, se evidencia que en el caso que hoy nos ocupa, se presenta a juicio del Tribunal de origen elementos que evidencian cómo la aportación de la contratista se limitaba a la aportación de mano de obra, hasta el punto de que en la ejecución de la contrata no desplegaba poder de dirección y organización alguno, de tal suerte que la demandante recibía instrucciones de trabajo de los responsables de la oficina en las que se encontraba, actuando en definitiva como un empleado de La Caixa, utilizando los medios materiales proporcionados por aquella, y sus funciones no sólo eran las contratadas por la empresa Crosseling, sino las ordinarias de otros empleados de la entidad bancaria. La situación que refiere y decide la sentencia de contraste parte de una realidad diversa, constando que la actora "estuvo siempre bajo la dependencia y órdenes exclusivas de los responsables de Cyber Informática SA, sin perjuicio de las comunicaciones o instrucciones operativas del personal de la Caja de Ahorros de Murcia", lo que evidencia que la contratista puso a disposición de la comitente toda su estructura empresarial.
Igual falta de contradicción se produce en lo que atañe al recurso deducido por Crosselling SA articulado en términos similares al precedente y para el que se propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Castilla-La Mancha de 28 de marzo de 1996 (rec. 172/96 ), que examina el supuesto de un productor que trabajaba en una estación de servicio y que fue despedido por fraude de carburante y manipulación de los surtidores, con recaudación de varios millones de pesetas, despido que fue declarado procedente en la instancia al haber quedado acreditado que los días 26 y 30-8- 1994, el actor manipulaba en actitud sospechosa y prevenida los surtidores Super y Gasóleo A, en los que previamente apagaba la luz, y extraía el totalizador de libros con un destornillador, minorando en tales operaciones el total de litros expedidos. Pero la sentencia de suplicación, tras exponer los requisitos exigibles para la viabilidad de la nulidad de actuaciones solicitada, la protesta en tiempo y forma entre ellos, procede a su declaración como consecuencia de las diversas irregularidades detectadas, entre otras, y en lo que ahora interesa, en relación con la visualización de los videos, porque la prueba se realizó a solas por el Juez y el Secretario, sin intervención de las partes en dicho acto, y luego en actos separados por la parte actora y por la demandada, lo cual no resulta correcto desde el punto de vista procesal, pues debía haberse hecho un acta de visualización con audiencia de las partes.
Lo que determina la falta de contradicción, pues las circunstancias son diversas toda vez que en la sentencia recurrida la empresa no formuló --como señalamos en el motivo precedente-- protesta en tiempo y forma de la irregularidad detectada, lo que le impidió luego alegar con éxito la indefensión necesaria, cosa que, sin embargo, no consta en la sentencia de contraste, al margen de que esta última declara la nulidad de actuaciones por apreciar la existencia de otras diversas irregularidades procesales igualmente producidas, lo que tampoco sucede en la sentencia recurrida.
De conformidad con los argumentos anteriores y con lo informado por el Ministerio Fiscal, los recursos no pueden ser admitidos, sin que los escritos de alegaciones de las recurrentes lleven a conclusión diversa, pues como se ha razonado hay diferencias relevantes en los hechos y en las actividades. Procede la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo en nombre y representación de CROSELLING, S.A. y por la Letrada Dª Sonia Obradors Ruiz, en nombre y representación de CAIXA D#ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA "LA CAIXA" contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 5 de octubre de 2009, en el recurso de suplicación número 814/08, interpuesto por Marí Luz, CROSELLING, S.A. y la CAIXA D#ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Gerona de fecha 23 de marzo de 2007, en el procedimiento nº 841/06 seguido a instancia de Dª Marí Luz contra CROSELLING, S.A., TOPSALES, S.A., CAIXA D#ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, VIDACAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, SEGURCAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, CAIFOR, S.A. AGENCAIXA, S.A. AGENCIA DE SEGUROS GRUPO CAIFOR Y GRUPO SEGURADOR DE LA CAIXA AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO, sobre cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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