ATS, 10 de Marzo de 2011

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009

, R. 3014/2007 y 1138/2008 ). Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 7 de mayo de 2010 (Rec. 716/2010 ), que el actor comenzó a prestar servicios el 18-09-2000 para la empresa ESMENA S.L.U., que fue adquirida en su totalidad el 27-12- 2005 por MECALUX. S.A., recibiendo carta de despido el 21-09-2009, en la que la empresa reconocía la improcedencia, poniendo a disposición del trabajador y consignando en el Juzgado la cantidad de 95.284,10 euros en concepto de indemnización. Consta probado que el actor, director de fabricación, percibía como retribución salario base, paga de Navidad y de verano, y paga de beneficios en cuantía fija, y además en la nómina de agosto de 2001, 117,59 euros en concepto de "abonos varios 3", y diversas cantidades en concepto de "abonos varios 1". Por carta de junio 2005, se comunica al actor que se le abonaría una cantidad a tanto alzado y por una sola vez, con la denominación de "premio extraordinario" a modo de incentivo, con el carácter de graciable, voluntario y no consolidable, por importe de 7.512,64 euros, nueva carta en junio de 2007 por la que se concedía un "premio extraordinario" con carácter igualmente graciable, voluntario y no consolidable por importe de 13.617.02, que se abonaría en junio y diciembre de 2007 a razón del 50% de dicha cantidad, e idéntica carta en mayo de 2007 con la misma cantidad y con idénticas fechas de abono, percibiendo el actor, en las nóminas de junio y diciembre de 2007 y 2008, en concepto de "abonos varios 1", la cantidad de 6.808,51 euros, además de la cantidad de 13.617,02 euros en la nómina de diciembre de 2006. Consta igualmente probado que el actor está prestando servicios desde el 20-10-2009 en la empresa LUMOÁN S.L. percibiendo un salario mensual de 1.938,48 euros brutos con inclusión de pagas extra. En instancia se declara la improcedencia del despido y se condena a la empresa a indemnizar al trabajador con la cantidad de 95.283,72 euros, sin devengo de salarios de tramitación. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para elevar la indemnización a 111.151,38 euros y abono de los salarios de trámite (por Auto de aclaración de 17 de junio de 2010, se aclara que se deben descontar del total de los salarios dejados de percibir lo cobrado en otro empleo en periodo coincidente), por entender la Sala que una retribución que siendo de devengo anual se abonó por la empresa hasta el último año, no puede encuadrarse entre las excepciones del art. 26.2 ET, por lo que su naturaleza es salarial (con independencia de ser o no consolidable), y debe incluirse en la indemnización por despido. Añade, que dado que la diferencia entre la cantidad consignada (95.284,10 euros), y la indemnización que correspondería abonar (111.151,38 euros), es elevada, procede la condena al abono de los salarios dejados de percibir.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa ESMENA S.L.U., articulando el recurso en torno a cinco motivos. En el primer motivo entiende la parte recurrente que la sentencia recurrida se pronuncia sobre una cuestión nueva alegada en suplicación por primera vez, relativa a que el premio extraordinario percibido en el año 2008 debería ser tenido en cuenta para el cálculo de la indemnización, ya que dada su naturaleza de concepto salarial variable, no sólo debe tenerse en cuenta el salario del mes anterior. Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Gran Canaria), de 23 de junio de 2003 (Rec. 1079/2000), respecto de la que no es posible apreciar la existencia de contradicción, pues en la misma consta que el actor, director gerente, fue despedido el 26-11-1996, reconociendo la empresa en conciliación judicial la improcedencia del despido y optando por indemnizar al actor con la suma de 427.680 pesetas, que éste aceptó, constando en la cláusula 4º del contrato de alta dirección suscrito entre las partes el 02-11-1995, la fijación de un bonus o complemento variable de hasta 2 millones de pesetas a percibir al término de cada anualidad en función de la obtención de los objetivos que se fijasen para cada año por la empresa, fijándose éstos en documento de 08-08-1996. En instancia se estima parcialmente la demanda y se condena a la empresa a abonar al actor una cantidad en concepto de vacaciones, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala, en atención a la cuestión planteada por la parte recurrente y relativa a que la actuación de la empresa fue contraria a la buena fe contractual, ya que según la cláusula 4ª del contrato de trabajo los objetivos debían fijarse al principio de cada año, y en el año 1996 se fijaron en agosto, que ello es una cuestión nueva, ya que ni en la demanda, ni en el requerimiento de prueba documental, ni en el escrito de conclusiones, ni en el acta del juicio oral, se ha planteado el tema de la nulidad de la fijación de objetivos llevada a cabo de mutuo acuerdo por las partes.

No cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación para este primer motivo de casación unificadora, por cuanto la sentencia recurrida se dicta en un procedimiento por despido en el que se reclama una indemnización superior a la consignada por la empresa y en la que se incluya (tal y como consta en la demanda) la "totalidad de la retribución percibida por el trabajador", reclamando por lo tanto que en su cálculo se computen 13.617,02 euros correspondientes al premio extraordinario, mientras que la sentencia de contraste se dicta en un procedimiento sobre salarios, en el que el actor reclama el pago de la cantidad correspondiente a las vacaciones no disfrutadas. Pero es que además, en la sentencia recurrida, en la demanda se reclama a efectos de indemnización por despido, el pago de la cantidad que se abonaba por la empresa en concepto de "abonos varios 1", y que se correspondía con la cantidad que en cartas enviadas por la empresa cada año, se denominaba "premio extraordinario", cuestión ésta sobre la que se pronuncia tanto la sentencia de instancia como la de suplicación, mientras que en la sentencia de contraste consta, a diferencia de la recurrida, que la desestimación del abono del importe del "bonus" o "complemento variable", se basa en la ausencia de acreditación del cumplimiento de los objetivos fijados y que fueron pactados en agosto de 1996 y no en enero, sin que frente a ello el demandante plantease antes del recurso de suplicación la nulidad de la fijación de tales objetivos, establecidos de manera pretendidamente tardía.

Plantea la parte recurrente como segundo motivo de casación unificadora que "las gratificaciones graciables, voluntarias y no consolidables abonadas por la empresa, no deben computarse en el salario regulador a los efectos del despido", y como tercer motivo, que "únicamente cabrá incluir el incentivo o complemento variable devengado en el año anterior al despido en aquellos casos en los que quede acreditada la existencia de un sistema de incentivos consolidado y que haga exigible el abono anual del incentivo", invocando para ambos supuestos, como sentencia de contraste, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 30 de octubre de 2007 (Rec. 670/2007 ), en la que consta que la actora fue despedida, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y poniendo a su disposición una indemnización que es discutida por la actora, ya que consta que en una determinada fecha se remitió a un empleado un correo electrónico para que se lo pasase al director general y consejero delegado de la empresa, que contenía un borrador de una carta dirigida a una tercera persona en relación con los bonus a abonar al personal, utilizando criterios de producción y rendimiento, que se repartirían cuando se cumplieran determinado requisitos (en el borrador de carta constaba que "sólo se repartiría si mantenemos los resultados de las proyecciones por encima de las previsiones estimadas en la venta o en 2.500.000 euros de beneficio antes de impuestos" ), que fue abonada a la trabajadora entre los años 2003 y 2005, si bien no constaba dicho abono en ningún tipo de cláusula en su contrato. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia por la que no se tiene en cuenta la cantidad percibida en concepto de bonus por la trabajadora en la indemnización por despido, por entender la Sala que el pago de dicha cantidad sólo procedería cuando concurrieran una serie de condiciones relativas a la obtención de una serie de beneficios y un rendimiento y productividad adecuados por parte del trabajador, por lo que si bien su naturaleza es salarial, no puede ser tenido en cuenta a efectos de la fijación de la indemnización por despido, ya que puede ser percibido o no dependiendo de que concuran las condiciones para su devengo.

No cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación para los alegados motivos segundo y tercero. En relación con el segundo motivo con el que entiende el recurrente que "las gratificaciones graciables, voluntarias y no consolidables abonadas por la empresa, no deben computarse en el salario regulador a los efectos del despido", no puede apreciarse la existencia de contradicción por cuanto en ambas sentencias se contemplan conceptos retributivos diversos, que en la sentencia recurrida no se vinculan a resultados económicos favorables ni a un rendimiento o productividad adecuados, extremos que sí se vinculan al abono del bonus en la sentencia de contraste. Además, mientras que en la sentencia recurrida el pago de la cantidad correspondiente a "premio extraordinario" traía causa de una carta que se enviaba al trabajador por la empresa cada año y que se abonaba en el 50% de su cuantía en junio y en diciembre, en la sentencia de contraste, por el contrario, el pago nació de un documento que era meramente un borrador de una carta dirigida por una persona al consejero delegado de la empresa, y cuyo abono se sometía a la concurrencia de una serie de condiciones conjuntas, como la presencia de beneficios por encima del límite fijado y un rendimiento y productividad más que adecuado en el personal de la empresa, por lo que sólo podía ser percibido en el supuesto de que concurrieran dichas condiciones para su devengo.

En relación con el tercer motivo de casación unificadora con el que entiende la parte recurrente que "únicamente cabrá incluir el incentivo o complemento variable devengado en el año anterior al despido en aquellos casos en los que quede acreditada la existencia de un sistema de incentivos consolidado y que haga exigible el abono anual del incentivo", para lo que se invocó idéntica sentencia de contraste, tampoco cabe apreciar la existencia de contradicción, por los motivos anteriores y además, porque en la sentencia de contrate la Sala concreta que en el cálculo de la indemnización hay que incluir, en el supuesto de que el salario sea variable, el promedio de lo que haya cobrado el trabajador en el año anterior, negando el derecho al abono de dicha retribución variable por cuanto la misma deriva del cumplimiento de una serie de objetivos que no costa que se hayan cumplido a lo largo del año 2007, mientras que en la sentencia recurrida dicho extremo no consta, ya que la cantidad correspondiente a "premio extraordinario", no se vinculaba al cumplimiento de objetivo alguno, reseñándose únicamente en la carta remitida por la empresa cada año al trabajador, la cantidad que percibiría, así como los meses de devengo, añadiendo que la misma tenía "carácter de graciable, voluntario y no consolidable", siendo la cuantía abonada en el año 2007 idéntica a la abonada en el año 2008 y equivalente a 6.808,51 euros que se pagaron en junio y diciembre de 2007, y junio y diciembre de 2008.

Como cuarto motivo de casación unificadora, alega la parte recurrente que "en los casos en que el trabajador perciba una retribución variable el salario regulador de la indemnización será el promedio de los doce meses anteriores al despido", para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de abril de 2004 (Rec 6497/2003 ), respecto de la que tampoco es posible apreciar la existencia de contradicción, ya que en dicha sentencia lo que consta es que la actora, dedicada a la actividad de captar clientes y vender publicidad, percibía en las nóminas un salario mensual con prorrata y diversas cantidades en concepto de incentivos, siendo frecuentes en la empresa las reclamaciones realizadas por empleados respecto de dichos incentivos/comisiones, que se remitían al departamento de planificación, control y apoyo, habiendo realizado la actora diversas reclamaciones por no estar de acuerdo con las comisiones que se abonan por campaña. Constan las diversas cantidades percibidas por la actora en concepto de incentivo y cantidades pendientes en diversas campañas, y además, que la actora no ha firmado los objetivos para la 9ª campaña. La actora estuvo en situación de incapacidad temporal en dos ocasiones, siendo sustituida por una vendedora comercial. Se abrió pliego de cargos a la actora por bajo rendimiento que fue contestado, siendo finalmente despedida por bajo rendimiento voluntario y continuado a lo largo de la 8ª y 9ª campaña. En instancia se declara la improcedencia del despido y se condena a la empresa al abono de una indemnización de 55,291,80 euros y salarios de tramitación, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala, que el salario a tener en cuenta a efectos de indemnización debe ser el promedio de la retribución percibida en el año inmediatamente anterior al despido, y el cálculo realizado en la instancia es correcto, ya que las nóminas percibidas por la trabajadora, incluso en los periodos de incapacidad temporal, contienen los mismos conceptos y cuantías por retribución fija y comisiones/incentivos, no pudiendo computarse los objetivos de la 7ª campaña en los términos que se pretenden por la actora, al no haber quedado acreditado por ésta su devengo en cuantía diferente a la calculada por la empresa.

Tampoco cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación para este cuarto motivo, y ello por cuanto no son comparables las partidas retributivas percibidas por los trabajadores de ambas sentencias, no constando en la sentencia recurrida, como así ocurre en la de contraste, que el trabajador hubiera estado en situación de incapacidad temporal, y que además su salario estuviera fijado en atención a los objetivos marcados por campañas, por el contrario, en la sentencia recurrida, la estructura salarial del trabajador estaba constituida por las siguientes partidas: salario base, en cuantía fija, paga de Navidad y de verano, igualmente en cuantía fija, y paga de beneficios, además de percibir en una nómina una cantidad en concepto de "abonos varios 3" y como "abonos varios 1", la cantidad que se había fijado como "premio extraordinario", y que según carta enviada por la empresa al trabajador cada año, se abonaba en los meses de junio y diciembre, a razón del 50% de dicha cantidad en cada uno de ellos, y que fue de cuantía idéntica en los años 2007 y 2008.

Por último, la parte recurrente articula un quinto motivo de casación unificadora, con el que pretende que no se condene al pago de salarios de tramitación, ya que la diferencia entre la indemnización consignada y la determinada en sentencia, se debe a una discrepancia razonable por estar fundada en un error de cálculo excusable, para lo que invoca como sentencia de contraste en interposición, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2006 (Rec. 121/2005 ), que no es idónea, por cuanto la misma no se citó en el escrito de preparación del recurso, realizando el análisis comparativo respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de octubre de 2009, siendo doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en las sentencias de 21 de marzo de 1994 (R. 765/1993 ), 29 de abril de 1995 (R. 780/1994 ), 14 de julio de 1997 (R. 180/1997 ), 29 de octubre de 2002 (R. 343/2001 ), 3 de diciembre de 2004 (R. 6162/2003 ), 17 de abril de 2007 (R. 4918/2005 ) y 26 de mayo de 2008 (R. 449/2007 ), que carecen de idoneidad para actuar como sentencias de contraste en este recurso de casación para la unificación de doctrina aquellas resoluciones que, aunque se citen en el escrito de interposición del recurso, no hayan sido mencionadas en el escrito de preparación de aquél, pues, de acuerdo con lo que dispone el artículo 218 de la LPL, la parte recurrente debe determinar ya en la preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida.

Alega la parte recurrente en el escrito de alegaciones de 8 de febrero de 2011, que no es necesario apreciar la existencia de contradicción en relación con el primer motivo del recurso, por haberse producido una vulneración del orden público procesal cuando la Sala admite una cuestión nueva, copiando en fase de alegaciones parte del escrito de interposición (lo que en nada desvirtúa la falta de contradicción apreciada en la providencia de 21 de enero de 2011) y procediendo a realizar un nuevo análisis comparativo con la sentencia de contraste invocada para el primer motivo de casación unificadora, lo que no es suficiente para admitir el recurso pues en nada desvirtúa la falta de contradicción señalada en la providencia de 21 de enero de 2011. En relación con lo dispuesto en la providencia anteriormente señalada, respecto de los motivos segundo a cuarto, la parte recurrente vuelve a insistir en la existencia de contradicción, reiterando lo expuesto en el escrito de interposición, si bien las alegaciones que realiza en nada desvirtúan lo ya dispuesto en la providencia de 21 de enero de 2011, no realizando alegaciones respecto del defecto apreciado respecto del último motivo del recurso.

De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.