ATS 233/2011, 3 de Marzo de 2011

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección decimosexta), se ha dictado sentencia de

21 de octubre de 2010, en los autos del Rollo de Sala 40/2010, dimanante del procedimiento abreviado 1194/2007, procedente del Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid, por la que se condena a Martin, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de a responsabilidad criminal, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, multa de 4.552,15 #, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Martin, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Ayuso Gallego, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal ; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y la entidad Via Cero S.L., que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Dª Francisco de las Alas-Pumariño y Miranda, formulan escrito de oposición, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Se le ha dado traslado del recurso a la parte recurrente conforme a la disposición transitoria tercera c) de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio . La parte recurrente considera que no procede la revisión de la sentencia.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Perfecto Andres Ibañez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. La parte recurrente alega que no existe una sola prueba, excepto el reconocimiento de deuda, que pruebe o siquiera relacione a Martin con la desaparición de unos talones y efectivo. Añade que no se ha acreditado que el acusado tratara de hacer efectivo alguno de los cheques cuya numeración, entidad bancaria o librador se desconocen, por la sencilla razón de que no existen o, desde luego no se han aportado al procedimiento y que tampoco hay prueba alguna que acredite que Martin hiciese desaparecer del ordenador el registro del correspondiente servicio generado informáticamente, de cuya cuantía se le imputa la apropiación. Finalmente, afirma que lo único que existe en autos es una relación farragosa y confusa, designando al particular los folios 20 al 92 y 285 a 320. En definitiva. la parte recurrente estima que no se ha practicado prueba alguna del apoderamiento por el acusado de las cantidades señaladas en los hechos probados, y en concreto, que las empresas que se mostraban perjudicadas no aportaron ningún documento ni certificado que lo acreditara y que ningún informático declaró respecto a que se detectara la traza informática supuestamente dejada por el acusado al eliminar la inscripción del servicio encomendado en el ordenador; y, por ultimo, que las personas que depusieron en el acto de la vista oral eran las mismas que forzaron al acusado a firmar el reconocimiento de deuda.

   Para apoyar el motivo, el recurrente procede al análisis de las declaraciones de los testigos.

2. Esta Sala tiene establecido ( STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica ( STS 7361/2010, de 22 de diciembre ) .

3. En el presente caso, la Sala de instancia ha contado para dictar sentencia condenatoria con diferentes declaraciones testificales practicadas en el acto de la vista oral, así como con la propia declaración exculpatoria del acusado.

   Así, en primer término, valoró la declaración del denunciante, Adolfo ., administrador de la empresa "Vía Cero Sociedad Limitada". El testigo ratificó la denuncia y explicó, en una forma que el Tribunal de instancia estimó convincente, cómo llegaron los directivos de la empresa a la conclusión de que era el acusado quien había procedido a apoderarse del dinero que le habían comunicado que faltaba. Especificó que, desde un mes antes a formularse la demanda, el 19 de diciembre de 2006, se venía detectando en la empresa la desaparición de unos sobres con dinero, una vez hecha la oportuna liquidación en el Departamento de Administración y cómo, en concreto, en la última ocasión, uno de los trabajadores, Demetrio ., le advirtió de la desaparición de un sobre y del borrado del registro informático correspondiente. El testigo también señaló que, en las cinco ocasiones en que se detectó la falta de sobres, Martin se encontraba prestando servicios en la empresa y que, a través de los técnicos informáticos, de la empresa, se consiguió rastrear el borrado hasta que, de forma concluyente, se llegó al ordenador y la clave de usuario del acusado. El testigo manifestó que, ante esas evidencias, y acompañado de otros directivos de la empresa, procedió a hablar directamente con Martin

   , quien terminó por reconocer los hechos, y mostrárse conforme con firmar un documento de reconocimiento de deuda elaborado por el Departamento de Recursos Humanos y que se aportó a las actuaciones.

   La Sala a quo, también, tomó en consideración, - en segundo lugar -precisamente, el folio tres y siguientes de las actuaciones, donde se encontraba el documento mencionado por el anterior testigo y que aparecía rubricado por cinco personas en total. En el citado documento, el acusado, Martin, reconocía haberse quedado con el dinero de los sobres por un importe total de 5.278,89 euros en efectivo y 2.433,15 en documentos mercantiles y, al tiempo, se comprometía a devolverlo en el plazo de un año.

   En tercer lugar, la Sala de instancia apreció que el contenido del documento se correspondía con los listados que las empresas afectadas le hicieron llegar y que se aportaron a la causa. Así, el Tribunal indicaba que la empresa "Distrivet Troy Sociedad Anónima" presentó escrito obrante al folio 246 de las actuaciones, haciendo constar la falta de una remesa y los importes correspondientes, cuya cuantía coincidía con la señalada en el documento de reconocimiento de deuda y, así también, la empresa "Laboratorios Farmacológicos Tebib S.L." aportó un documento, obrante al folio 183, con expresión de ciertas remesas de dinero que habían desaparecido y cuyo contenido, importe y autenticidad fue ratificada por el representante legal de la empresa Ángel ..

   En cuarto lugar, la Sala también valoró las declaraciones exculpatorias del acusado. En primer lugar, alegó su imposibilidad de sustraer el dinero por las características de su puesto de trabajo. El acusado manifestaba que su cometido se limitaba a asignar los encargos a los mensajeros por zona y a la recaudación del dinero, que, una vez verificado, guardaba dentro de una urna en un sobre y que pasaba al Departamento de Administración, sin que tuviese ninguna participación en la posterior salida de los sobres. En segundo lugar, afirmó que el reconocimiento de deuda lo firmó porque se encontró sometido a coacciones y amenazas, concretando que se le llevó a un despacho por el señor Adolfo ., en el que se encontraban otras dos personas más, que cerró la puerta y que golpeó con fuerza la mesa y le profirió repetidas amenazas, incluso de muerte, por lo que se vio obligado a firmar el documento y para respaldar sus afirmaciones manifestaba que había formulado denuncia de coacciones ante los Juzgados de Plaza de Castilla.

   La Sala no otorgó credibilidad a las declaraciones del acusado respecto a la forma en que se llegó al reconocimiento de deuda. El Tribunal hizo advertencia de que no existía el más mínimo indicio de que hubiese sido sometido a coacciones o amenazas de tal intensidad, que se hubiese visto obligado a firmar el documento en contra de su voluntad. Los testigos, el denunciante, Adolfo . y Brigida ., manifestaron que, ante las evidencias de la participación en la desaparición de los sobres del acusado, le llevaron al despacho y, al final, terminó por derrumbarse y reconocer su participación. Asimismo manifestaron que, en principio, intentaron llegar a un acuerdo con él para la devolución del dinero sin que fuese su voluntad denunciarle. La Sala advertía que ninguno de los otros tres testigos que estuvieron bien de forma permanente, bien de forma esporádica, en el lugar, indicaron que la puerta del despacho se encontrase cerrada, insistiendo, bien al contrario, que se encontraba abierta. La Sala estimó que estas declaraciones testificales eran coincidentes y congruentes. Incluso alguna de ellas provenía de personas que no habían sido incluidas en la denuncia por coacciones del acusado. Todas ellas describían, como no podía ser de otra manera, un ambiente tenso pero, en ningún caso, de coacciones.

   La Sala también estimaba que ni la denuncia ni el informe pericial aportado a actuaciones contradecían estas estimaciones. La denuncia, obviamente, se perfilaba como una salida exculpatoria a la situación en la que se encontraba el acusado, una vez que reconoció los hechos y firmó el reconocimiento de deuda. Por otra parte, el informe pericial se limitaba a señalar que, conforme a sus rasgos intelectuales y de personalidad, el acusado podía llegar a firmar un documento admitiendo una responsabilidad que no era suya si se encontraba bajo presiones y amenazas. La Sala a quo estimaba que, precisamente, era esta situación y estas condiciones las que no se habían acreditado, en momento alguno, sino simplemente una situación de tensión lógica conforme a las circunstancias.

   Finalmente, la Sala también estimó que las declaraciones exculpatorias del acusado en lo que se refería a su puesto de trabajo carecían de fundamento y no eran creíbles. Basándose en la coincidente declaración de todos los testigos que trabajaban o habían trabajado en "Vía Cero S. L.", pusieron de manifiesto que la función de Martin era la de asignar rutas a los mensajeros en la salida de los cobros. En concreto, prestó particular atención el Tribunal de instancia a las declaraciones del testigo Demetrio ., que era controlador de tráfico, al igual que el acusado, en el momento de los hechos, y que, en el acto de la vista oral, ya no trabajaba para la empresa y que señaló que, precisamente, fue él quien fue advertido por uno de los mensajeros de la falta de un sobre que había que entregar y que en aquel momento los únicos controladores de tráfico eran él mismo y el acusado. El testigo, incluso, llegó a manifestar haber visto el sobre e incluso su registro en el ordenador, percatándose de que, poco tiempo después, el sobre desapareció y el registro fue borrado. Así añadió, también, que, en los días sucesivos, el acusado no acudió a su puesto de trabajo.

   Todo lo anteriormente relatado constituye un acervo probatorio más que suficiente para dictar sentencia condenatoria. La parte recurrente centra buena parte de su impugnación en censurar la credibilidad de los testigos y el juicio que, al particular, ha hecho el Tribunal de instancia. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que el examen de los testigos y el juicio de credibilidad consecuente le corresponde, en exclusiva, al Tribunal de instancia por ser ante él ante quien se practican y quien percibe en la totalidad de sus circunstancias, las condiciones y contenido del testimonio ( STS 759/2009, de 8 de julio ).

   Por todo ello, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal .

1. La parte recurrente estima indebidamente apreciado el delito continuado. Señala, al particular, que la acusación particular, tanto en su escrito de acusación como en plenario, redujo las apropiaciones a cuatro o cinco ocasiones y no a catorce, como manifestaba en la denuncia, sin determinar fecha y sin formular acusación por la apropiación de cheques, al parecer por su inexistencia pese a ser nominativos. Además, mantiene que los testigos afirmaron que desapareció un único sobre un solo día, por lo que entiende incorrectamente apreciada la continuidad delictiva.

2. Como recuerda la STS núm. 1216/2006, de 11 de diciembre, citada por la STS nº 998/2007, de 28 de noviembre, "para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

   2. concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

   4. unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio ; STS de 2 octubre 1998, STS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995, y STS 1749/2002, de 21 de octubre )" ( STS 7309/2010, de 21 de diciembre ).

3. Conforme al relato de hechos probados, concurren los elementos propios de la continuidad delictiva.

   Se aprecia en el relato de hechos probados la existencia de una pluralidad de acciones delictivas singulares, - sustancialmente iguales- cometidas todas ellas con identidad de método y de circunstancias de lugar y de tiempo. La simple lectura del relato fáctico conduce a la concurrencia de diferentes y sucesivas apropiaciones, que merecen su calificación de delito continuado.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal .

1. La parte recurrente señala que los hechos probados afirman que el acusado se apropió de varios cheques sin que ni uno sólo haya se haya aportado a la causa ni siquiera una fotocopia de los mismos y de los que no consta ni la numeración, ni sus fechas de expedición ni ningún otro dato más. En definitiva, el recurrente estima indebidamente apreciado el delito de apropiación indebida por falta de prueba que lo sustente.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél. ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. La base de la impugnación de la parte recurrente no se ciñe a una incorrecta calificación de los hechos, sino a un pretendido déficit probatorio respecto de los documentos mercantiles de los que se considera probado que el acusado se apoderó.

En todo caso, la cuestión es absolutamente irrelevante. La Sala a quo declaró probado que no se acreditó que el acusado tratara de hacer efectivo alguno de los cheques desviados, cuya numeración, entidad bancaria o librador resultaron datos ignorados e inacreditados. Consecuente con esta estimación y con el hecho de que el representante legal de la empresa libradora manifestó que, inmediatamente que hubo constancia de la desaparición de los efectos, se anularon y, por lo tanto, no se pudieron hacer efectivos, la Sala no los tomó en consideración ni para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1º.3º del Código Penal ni a ningún otro efecto penal pues ni siquiera constaba que el acusado hubiera tratado de cobrarlos.

Finalmente, la Sala, a efectos de determinar el importe de la indemnización a satisfacer por el acusado, se constriñó a la cantidad de dinero efectivo apropiado, descontado el importe de la mensualidad que le era debida a Martin por sus servicios, sin tomar en consideración para nada la cantidad correspondiente a los cheques desaparecidos.

Por lo tanto, aunque el acusado reconociera haberse apropiado de ellos, y así se plasme en los hechos probados, la cuestión ha sido absolutamente inane, desde el punto de vista jurídico penal.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo presente de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

(Se declara la pérdida del depósito de la recurrente, acusadora particular, si lo hubiere constituido).

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.