ATS, 10 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Marzo 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil once.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 31 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 2009, en el procedimiento nº 170/09 seguido a instancia de D. Jesús Manuel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 20 de julio de 2010
, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, declarando al demandante en situación de incapacidad permanente parcial.
Por escrito de fecha 13 de octubre de 2010 se formalizó por el Letrado D. Federico Sánchez-Toril y Riballo en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de enero de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ), contradicción que no puede apreciarse en el presente supuesto.
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de julio de 2010 (Rec. 5770/2009 ), que por indicación de la Inspección médica de la guardia urbana, se declaró el paso del actor, de profesión guardia urbano, a la situación de segunda actividad, desempeñando funciones o servicios policiales de carácter auxiliar o complementario. Por resolución del INSS no se reconoció al actor en ningún grado de incapacidad permanente. El demandante presenta "dolor toracicolumbar de tipo mecánico, con espondilosis D4-D5, D5-D5, D9-D10 y artrosis ostosomática D7 derecha así como dismetría de la extremidad inferior izquierda portadora de alza, sin que en la prueba gammagráfica se obtuvieran hallazgos patológicos, y habiéndose tratado con rehabilitación funcional e infiltraciones" . En suplicación se revoca la sentencia de instancia para reconocer al actor en situación de incapacidad permanente parcial, por entender la Sala que la valoración de las lesiones del actor, tienen que realizarse teniendo en cuenta todas las funciones que debe desarrollar como guardia urbano, y no únicamente las correspondientes a la 2ª actividad, y dado que las lesiones le limitan funcionalmente en grado superior al 33% (ya que consta que sufre dolor toracicolumbar y también una dismetría de la extremidad inferior izquierda que, sin duda, le supone una importante disminución de la movilidad, exigiendo la profesión de policía municipal unas buenas condiciones físicas que el actor ha perdido de forma parcial), debe ser reconocido en dicha situación.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el INSS, planteando la cuestión en los términos de si procede reconocer algún grado de incapacidad permanente a los trabajadores que como consecuencia de una limitación funcional pasan a desempeñar una segunda actividad dentro de su profesión habitual, invocando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 9 de julio de 2008 (Rec. 6467/2007 ), respecto de la que no es posible apreciar la existencia de contradicción, por cuanto en la misma lo que consta es que el actor, Sargento Policía Municipal, padece "cervicoartrosis moderada. Espondilodiscartrosis vertebral lumbar. Hernia intraesponjosa L4-L5. Fractura hundimiento de L1, sin repercusión sobre estructuras nerviosas. Lassegue positivo-dudoso bilateral", no siéndole reconocido grado de incapacidad permanente alguno por resolución del INSS, y constando informe de la médica de trabajo que considera al trabajador apto, recomendando la realización de esfuerzo físico moderado o intenso y la bipedestación prolongada. En suplicación se confirma la sentencia de instancia por la que se declaró que el actor no estaba afecto de incapacidad permanente parcial, considerando que la función policial local puede realizarse en una multiplicidad de puestos de trabajo, incluidos los que resultan del ejercicio de la segunda actividad.
No cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la seleccionada como término de comparación, no sólo por cuanto no son comparables las lesiones padecidas por ambos actores, sino también por cuanto no consta en la sentencia de contraste que el actor pasara a la situación de segunda actividad como así consta en la recurrida.
A mayor abundamiento, la sentencia recurrida falla en el sentido de las sentencias del Tribunal Supremo de 23/02/2006 (Rec. 5135/2004 ), 10/06/2008 (Rec. 256/2007 ), y 25/03/2009 (Rec. 3402/2007 ), y las que en ellas se citan, en las que, ante la cuestión de determinar si a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la profesión en su configuración normal o en el ámbito reducido de la segunda actividad, se falla en el sentido de que "hay que tener en cuenta a efectos de la calificación de la incapacidad permanente todas las funciones que integran objetivamente la "profesión" y que en el caso de los policías locales el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la "profesión habitual"" . Además, y en relación a si el pase a segunda actividad es en sí mismo constitutivo de una incapacidad permanente, se argumenta en el sentido de que " con independencia de que el pase a la segunda actividad, pueda ser un dato a tener en cuenta a efectos de ponderar la situación del solicitante, lo cierto es que la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo" .
Y es precisamente esta doctrina la que ha aplicado la Sala de suplicación en la sentencia recurrida, en la que se han valorado las lesiones del trabajador en relación con el conjunto de la actividad desempeñada (guardia urbano), para determinar que las mismas suponen una merma de su capacidad del 33%, por lo que cabe reconocer al actor en situación de incapacidad permanente parcial.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 24 de enero de 2011, en el que la parte recurrente se atiene a lo dispuesto en la providencia de 11 de enero de 2011.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Federico Sánchez- Toril y Riballo, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 20 de julio de 2010, en el recurso de suplicación número 5770/09, interpuesto por D. Jesús Manuel, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona de fecha 19 de mayo de 2009, en el procedimiento nº 170/09 seguido a instancia de D. Jesús Manuel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
